公司法理解与运作 汪艳生、莫幸燕 编者的话 著名学者钱学森曾经指出：市场经济就是法制经济。为了适应社会主义市场经济的 需要，我国立法机关近期颁布了一系列规范市场经济秩序的法律、法规。这些法律、法 规对社会主义市场经济体制的建立和完善，对进一步深入改革和开放，以及与国际惯例 接轨都有着十分重要的意义。 为了配合学习、宣传社会主义市场经济的有关法律法规，由广东广信国际咨询公司 策划，暨南大学、东南亚研究所、中山大学法律系、中南政法学院、广东行政学院等大 专院校、科研机构的有关专家、学者编写了《社会主义市场经济法律丛书》。 这套丛书得以出版，应该感谢广东国际信托投资公司的有关领导和华南理工大学出 版社的大力支持，尤其是应该感谢原广东省人大主任罗天为该丛书题词。 但愿这套丛书能为读者学习和认识社会主义市场经济法制提供帮助，以实现全体作 者和编委的初衷。 前言 《中华人民共和国公司法》的颁布是中国立法史上的一件大事，它对中国社会主义 市场经济形成和发展、市场机制的运行具有积极的指导作用和普遍的规范作用。中国公 司法是在建立现代企业制度过程中应运而生的。它大胆借鉴、吸收了西方国家的立法成 果，如法人所有权制度。但又具有中国特色，特别是对中国的企业制度改革作了全面总 结，肯定了企业改革成果和公司实践成果，使之有了法律保障。 为了帮助广大读者学习和理解公司法的精神和内容，由汪艳生、莫幸燕律师根据 《中华人民共和国公司法》编写了本书。本书内容详细，论述注释准确、通俗，既适宜 于一般读者阅读，也是广大经理管理人员、专业工作者的理想参考书。 由于作者水平有限，错处难免，望诸君斧正！ 编 者 1994．6．16 一、公司法总则 1．公司法的宗旨 1993年12月29日，第8届全国人民代表大会常务委员会第5次会议通过了《中华人民 共和国公司法》（以下简称 《公司法》）。《公司法》的出台和实施，是中国市场经济法制建设的一件大事， 为中国企业走向现代化提供了最直接的法律依据。 根据《公司法》第1条规定：“为了适应建立现代企业制度的需要，规范公司的组 织和行为，保护公司、股东和债权人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义市 场经济的发展，根据宪法，制定本法。”可见，建立公司法律制度的目的在于规范公司 企业，以适应现代化企业制度需要。全国现有100多万家公司，其中有相当部分是不规 范的，主要表现在产权关系模糊，政企不分，政资不分，组织管理机制混乱，企业内部 权责不明。甚至根本不具备公司基本特征的企业也改头换面为“公司”，“公司热”已 有十多年，但始终未形成适应公正市场经济秩序所要求的现代企业制度的公司形态。所 谓现代企业制度，是指适应社会主义市场经济需要，产权清晰、责任明确、政企分开、 管理科学的企业制度。概括地讲，其基本特征是企业法人制度、有限责任制度、科学的 组织管理制度，公司是现代企业制度的典型组织形式，因为它能够有效地实现出资者所 有权与法人财产权的分离，产权关系明晰，组织管理体制科学合理，权责分明，风险分 散而又有利于筹集资金。 因此，《公司法》的制定和施行，必将推动我国企业制度新一轮的改革，为建立现 代企业制度，进一步解放和发展生产力打下良好的法律基础。 2．公司的概念与特征 公司，这一西方社会的产物。起源于古罗马帝国时期。 ①在14、15世纪，地中海沿岸的一些城市产生了资本主义的萌芽，类似于现代意义 上的公司才得以出现。公司在资本主义制度发展到成熟阶段得到了高速、广泛的发展。 旧中国，最初出现的公司是鸦片战争时期由英国人在中国办的公司。再以后，清政府、 北洋政府和国民党官僚资本也相继创办了公司，在民族资本创办企业时，也采用了公司 的组织形式。社会主义中国的公司最早从全国解放以前的解放区出现，发展到今天，风 风雨雨40多年，但一直没有形成严格意义上的公司形式，至少不是一个普遍现象，这正 是建立现代企业制度的迫切性所在。 coc1①［美］丹尼尔·A·雷恩著：《管理思想的演变》，中国社会科学出版社， 1986年版，第21页。coc2 那么，什么是公司呢？中国公司法规范的是有限责任公司和股份有限公司，没有对 公司的概念作明确规定。根据公司的一般特征，结合中国有关法律、法规体现出来的原 则，可以将公司概括为依法定程序设立的，以至少两个投资主体结合成的联合性企业法 人。公司具有以下两个基本的法律特征： （1）公司是法人企业。这里包含两层意思，首先，公司是企业的一种组织形式， 一个国家的企业组织往往是多种形式并存，一般分为独资企业、合伙企业和公司企业。 公司企业受公司法调整。另外，公司具有法人资格，企业有法人企业和非法人企业之分， 只有公司才是承担有限责任的法人组织，虽然公司股东不一定承担有限责任，这正是公 司的优点之一。 （2）公司是经济联合体的一种高级形式。这里也包含两层意思，首先，公司是一 个经济联合体，现代意义上的公司至少有两个以上的主体，共同投资结成一个经济实体。 可以说这是公司最本质的特征，公司一词的中文含义也说明了这一点，庄子有语：积卑 而为高，合小而为大，合并而为公之道，是谓公司①。虽然中国《公司法》规定中有国 有独资公司，那不过是中国经济体制转轨中的一种例外。其次，公司不同于一般的经济 联合体，它是形成法人的资格的联合，公司内部的各生产经营单位不具有法人资格，没 有独立法人的地位。在大陆法中将公司称为营利性的社团法人，正好说明了这一特征。 因为《中华人民共和国民法通则》（1986年4月12日公布）中将法人分为企业法人、机 关、事业法人和社会团体法人，为避免混淆和误解，故未引用此概念来表述公司的含义。 coc1①武忆舟著：《公司法论》，三民书局有限公司，1986年版，第11页。coc2 3．公司的种类 根据中国《公司法》第2条、第3条的规定，《公司法》所调整的公司是指依照《公 司法》在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司两种形式的公司。所谓有限责任 公司，是指股东以其出资额为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担 责任的企业法人，股份有限公司，是指其全部资本分为等额股份，股东以其所持股份为 限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任的企业法人。 根据世界各地的公司制度，包括台湾地区的公司立法，除了有限责任公司和股份有 限公司外，一般还包括无限责任公司和两合公司。所谓无限责任公司，是指股东对公司 债务负有连带无限清偿责任的公司；两合公司是指由承担无限责任的股东与承担有限责 任的股东所组成的公司，这种公司是大陆法国家所特有的。中国《公司法》只规定了前 两种公司，体现了自己的特色，因为这两种公司的有限责任原则更有利于保护公司、股 东和债权人的合法权益，能减少市场中的经济纠纷，更好地体现了现代企业制度的内涵。 4．公司的权利和义务 《公司法》没有对公司的权利和义务作专章或专节规定，拼弃了过去企业立法中的 列举式规定作法，避免了列举不周延的不足。 公司的权利可以概括地称为经营自主权。《公司法》第4条第2款规定，“公司享有 由股东投资形成的全部法人财产权，依法享有民事权利，承担民事责任。”对公司的法 律地位作了高度概括。《公司法》第5条规定：“公司以其全部法人财产，依法自主经 营，自负盈亏。公司在国家宏观调控下，按照市场需求自主组织生产经营，以提高经济 效益、劳动生产率和实现资产保值增值为目的。”《公司法》第12条第1款、第13条规 定：“公司可以向其他有限责任公司、股份有限公司投资”；“公司可以设立分公司和 子公司”。同时，《公司法》第14条第2款规定：“公司的合法权益受法律保护，不受 侵犯。”由此可见，公司的权利比其他企业不仅要大，而且也更具有可操作性。 《公司法》对公司的义务也规定得比较概括，《公司法》第11条第3款规定：“公 司应当在登记的经营范围内从事经营活动。”第14条第1款规定：“公司从事经营活动， 必须遵守法律，遵守职业道德，加强社会主义精神文明建设，接受政府和社会公众的监 督。”同时《公司法》第15条、第16条还特别规定：“公司必须保护职工的合法权益， 加强劳动保护，实现安全生产。公司采用多种形式，加强公司职工的职业教育和岗位培 训，提高职工素质。公司职工依法组织工会，开展工会活动，维护职工的合法权益。公 司应当为本公司工会提供必要的活动条件。国有独资公司和两个以上的国有企业 或者其他两个以上的国有投资主体投资设立的有限责任公司，依照宪法和有关法律 的规定，通过职工代表大会和其他形式，实行民主管理。”而且《公司法》还规定了职 工董事制度、职工监事制度和重大事项必须听取职工和工会的建议的制度，充分体现了 在社会主义制度下对职工劳动权益的特殊保护。 5．公司股东的权益 股东是公司的投资者和组成人员，没有股东，就不可能有公司，故《公司法》的立 法宗旨之一就是保护股东的合法权益，忽视对股东权益的保护，公司制度也就失去了存 在的意义。 《公司法》第4条第1款规定：“公司股东作为出资者按投入公司的资本额享有所有 者的资产受益、重大决策和选择管理者等权利。”对股东的权利和地位作了高度概括。 根据 《公司法》的有关规定，股东享有以下权利： （1）出席或委托代理人出席股东会或股东大会，并按其出资比例或其所持股份行 使表决权； （2）依照《公司法》和公司章程的规定转让其出资或所持股份，有限责任公司股 东还对其他股东转让的出资享有优先购买权； （3）查阅公司章程、查阅股东会或股东大会会议记录和财务会计报告，对公司的 经营提出建议或质询； （4）按比资比例或所持股份分取红利； （5）公司终止后按其出资比例或所持股份比例分取公司剩余财产。 《公司法》还通过完善公司的组织机构制度和管理机制来保障股东权益，并规定了 股东请求召开临时股东大会和通过诉讼途径解决合法权益受侵犯等权利（详见第2章、 第3章有关内容）。 6．公司的登记原则 根据中国公司法的规定，对公司的设立登记，采取登记主义和审批主义两种原则。 根据《公司法》第8条规定：“设立有限责任公司、股份有限公司，必须符合本法 规定的条件。符合本法规定的条件的，登记为有限责任公司或者股份有限公司；不符合 本法规定的条件的，不得登记为有限责任公司或者股份有限公司。法律、行政法规对设 立公司规定必须报经审批的，在公司登记前依法办理审批手续。”结合《公司法》第2 章和第3章的规定，可以看出，中国公司法对有限责任公司的设立规定的是登记主义原 则，即只要具备《公司法》规定的设立条件，即可申请登记为公司，毋须再另外办理审 批手续，这一规定符合市场经济所要求的效率和减少行政干预的要求，并将导致企业登 记注册制度的改革。当然，登记主义作为一项原则，也有例外，即法律、行政法规规定 有限责任公司的设立必须经政府有关部门审批的，必须在申请公司登记前履行报批手续。 这有利于国家对某些特殊的行业实施必要的监督。而《公司法》对股份有限公司的设立 规定的是审批主义原则，即设立股份有限公司，除具备《公司法》规定的设立条件外， 在申请登记前必须报经国务院授权部门或省级人民政府批准。因为一般来说，股份有限 公司在规模、股东人数方面比有限责任公司更大、更分散，证券交易的安全性要求也比 有限责任公司高。如果把关不严，将会对广大股东、债权人和交易所股民造成重大损失。 近年来在“股份制热”中，已有不少企业滥发股票造成严重后果的教训。因此，在目前 的公司登记原则中，采取二元主义的立法态度是切合实际的，等时机成熟后，逐步过渡 到单一的登记主义原则。 7．公司内部管理体制 《公司法》第6条规定：“公司实行权责分明、管理科学、激励和约束相结合的内 部管理体制。”第7条规定：“国有企业改建为公司，必须依照法律、行政法规规定的 条件和要求，转换经营机制，有步骤地清产核资，界定产权，清理债权债务，评估资产， 建立规范的内部管理机构。”这既是公司制企业的本质要求，也是非公司制企业所不能 比拟的优点。 公司制企业实行权力机构、管理机构和监督机构相互监督、相互制约的内部管理原 则。通过规范的企业组织制度，使公司的权力机构、监督机构、决策和执行机构之间相 互独立、权责明确，在公司内部形成激励、约束、制衡的机制。这种具有制衡机制的内 部管理体制使出资者、经营管理者、员工 的积极性得以调动，行为受到约束，利益得到保证，达到“出资者放心、经营者精 心、员工用心”的效果。 根据《公司法》第2章、第3章的有关规定，公司由权力机构（股东会或股东大会） 选举产生管理机构（董事会、经理），管理机构负责执行权力机构的决议和决定公司的 日常生产和管理活动，监督机构（监事、监事会）对公司的日常经营活动进行监督，从 而形成一个相互制衡的科学管理体制。 《公司法》还规定，国有独资公司和两个以上的国有企业 或者其他两个以上的国有投资主体投资设立的有限责任公司，依照宪法和有关法律 的规定，通过职工代表大会和其他形式，实行民主管理。并规定了职工董事制度和职工 监事制度，以及公司职工对重大事项特别是涉及劳动权益的重要决策享有建议权。另外， 《公司法》第17条规定：“公司中中国共产党基层组织的活动，依照中国共产党章程办 理。”这一系列规定体现出了社会主义中国特色。 8．公司的名称和住所 公司作为法人、与自然人在法律上同具有人格，自然人有姓名和住所，公司亦有名 称和住所，在某种程度上其意义更重要。 《公司法》第9条规定：“依照本法设立的有限责任公司，必须在公司名称中标明 有限责任公司字样。依照本法设立的股份有限公司，必须在公司名称中标明股份有限公 司字样。”这一规定正好与《企业名称登记管理规定》（1991年5月21日国家工商行政 管理局发布）第7条规定相一致，即企业名称应当由字号、行业或经营特点、组织形式 三部分依次组成。结合企业名称登记管理规定来看，《公司法》作如此规定，至少有如 下两点意义：其一是防止滥用。因为公司企业的社会经济影响比较大，在公司企业名称 中标明有限责任公司或股份有限公司，便于社会公众监督，对与公司有业务往来的对方 是一种法律上的提示。而不具备公司条件的企业随意标明某种公司字样将视为非法组织 承担应有法律责任。其二是排他效力。企业名称具有专有性，公司名称一经登记注册， 在登记主管机关辖区内禁止同行业使用与本公司相同或者近似的名称，公司名称专用权 依法受到法律保护。 《公司法》第10条规定：“公司以其主要办事机构所在地为住所。”这一规定与 《民法通则》第39条规定相一致。《公司法》不同于其他企业立法，特别规定了企业住 所，体现了公司制企业的严肃性。因为规定了公司的法定住所，在法律上有重要意义： 其一，确定了登记主管机关和税务机关等行政管辖；其二，确定了债务清偿等民事事务 管辖；其三，为诉讼等司法管辖标准提供了依据。 9．公司章程 章程是由公司股东共同制订的全面规定公司制度的基本规范，是公司的“公司法”。 《公司法》第11条第1款规定：“设立公司必须依照本法制定公司章程。公司章程 对公司、股东、董事、监事、经理具有约束力。”可见，章程是公司成立时必不可少的 法律文件，是登记主管机关审核公司是否符合《公司法》所要求的设立条件的重要依据。 公司章程包含《公司法》强制要求订明的条款和股东会或股东大会任意订明的条款。 其主要内容包括公司基本情况、公司组织管理机构和议事规则、公司解散与清算等事项 （详见第2章“有限责任公司章程”和第3章“股份有限公司章程”）。 公司章程由公司股东共同制定（就有限责任公司而言）或发起人制订、创立大会通 过（就股份有限公司而言），待公司一旦核准注册登记后，即成为公司的具有法律约束 力的正式章程。公司章程只有股东会或股东大会才有权依法按《公司法》有关规定修订。 10．公司的经营范围 公司的经营范围是公司权利能力的具体化。根据《公司法》第11条第2、3款规定： “公司的经营范围由公司章程规定，并依法登记。公司的经营范围中属于法律、行政法 规限制的项目，应当依法经过批准。公司应当在登记的经营范围内从事经营活动。公司 依照法定程序修改公司章程并经公司登记机关变更登记，可以变更其经营范围。”这一 规定既是现代民商法中意思自治原则在中国公司法中的具体体现，又是市场自由与国家 干预的恰当结合。它一方面允许公司按照自己意志结合自身条件任意选择经营项目，改 变了以往那种对企业经营范围限制过死的做法，但也不是绝对的放任自由，法律、法规 限制的项目必须依法经过批准才能经营。同时，经营范围的变更必须依照规定程序修改 公司章程，并向公司登记机关申请办理变更登记手续后才能实现。 11．公司与投资 公司之间相互投资，在市场经济条件下是经常发生的事情，但这种投资必须导致公 司资产等方面的变化。《公司法》对此作了规定。 根据《公司法》第12条的规定。公司可以向其他有限责任公司、股份有限公司投资， 并以该出资额为限对所投资公司承担责任。这是由有限责任公司和股份有限公司本身的 特点决定的。 另外，《公司法》第12条同时也对公司投资的限额作了规定，即公司向其他有限责 任公司、股份有限公司投资的，除国务院规定的投资公司和控股公司外，所累计投资额 不得超过本公司净资产的50％，在投资后，接受被投资公司即以利润转增的资本，其增 加额不包括在内。这是因为，一旦投资额超过本公司净资产的50％，将导致本公司被控 股，被兼并。而投资公司和控股公司则不然，因为它有足够的实力控制其投资的公司， 并以此为目的。所谓控股公司，是指通过持有其它公司一定比例以上的股份而对其实行 控制的公司。控股公司有两种形式，一种是纯粹控股公司，其设立目的只是为了控制其 它公司的股份而不经营其它业务，通过股权控制来影响股东大会和董事会，决定被控制 公司的重大决策和生产经营活动，实现其控制意图；一种是混合控股公司，它除了进行 股权控制外，本身也进行直接的经营活动。在英美等国，混合控股公司的概念实际上就 是指母公司，从理论上讲，只有达到其它公司51％以上的股份，才能控股，但实际中， 由于股权的分散，只要拥有其它公司1／3左右甚至更少的股份就能成为控股公司。 12．分公司与子公司 《公司法》第13条规定：“公司可以设立分公司、分公司不具有企业法人资格，其 民事责任由公司承担。公司可以设立子公司，子公司具有企业法人资格，依法独立承担 民事责任。”由此可见，分公司与子公司之间的法律地位是不同的。 从管辖系统角度看，可将公司划分为总公司与分公司。总公司也称本公司，是管辖 其全部组织的总机构，分公司则是受本公司管辖的分支机构。因此，分公司不是独立的 民事主体，不具有法人资格，其申请登记的程序也比较简单。 按公司对公司的从属性来划分，公司可划分为母公司和子公司。子公司是受母公司 控股的重新设立的有限责任公司或股份有限公司，具有独立的法人资格，母公司与子公 司是投资与被投资的关系，母公司是子公司的控股股东。设立子公司的一个最显著的好 处是可以分散经营风险、限制责任范围。 13．《公司法》与外商投资企业法的关系 《公司法》第18条规定：“外商投资的有限责任公司适用本法，有关中外合资经营 企业、中外合作经营企业、外资企业的法律另有规定的，适用其规定。”由此可见， 《公司法》一方面进一步充实了中国的外商投资立法，扩大了对作为中国企业法人的外 商投资企业的法律保护体系；另一方面又肯定了现行外商投资企业政策和法律的法律效 力，保持了中国吸引外商投资法律环境的稳定性。 另外，《公司法》第9章对外国公司来华设立分支机构的秩序和有关规定作了专门 规定，这都是中国公司法在吸引外商投资上的立法举措。 14．中国公司法的立法沿革 1903年，清朝政府颁布了“奖励公司章程”，鼓励集股创办公司，该章程于1907年 又进行了修订。1903年，清朝政府颁布《公司律》，计131条，这是中国历史上第一部 成交的公司法。宣统二年（1910年），清农工商部对原《公司律》加以修订，定名为 《商律草案》，其中公司律334条，未及议决，清朝灭亡。 辛亥革命后，只对清《商律草案》的公司律略加修订，定名为《公司条例》，计 251条，于1914年9月1日施行。1929年，南京国民政府公布《公司法》，计233条，于 1931年7月1日施行。1946年，对原《公司法》作了比较大的修改，增列了有限公司。此 后，台湾对该法进行多次修改，至1970年修正后的公司法是台湾现行公司法，计9章449 条。 中华人民共和国成立初，私营企业比重很大，政务院于1950年12月29日通过了《私 营企业暂行条例》，该条例规定了私营企业的三种组织方式，即独资、合伙和公司，同 时规定了公司的五种具体组织方式，即无限公司、有限公司、两合公司、股份有限公司 和股份两合公司。1951年3月30日政务院财经委员会公布了《私营企业暂行条例施行办 法》，其中对各类公司的组织作了具体、明确的规定。公私合营过程开始后，政务院于 1954年9月2日通过了《公私合营企业暂行条例》，条例对公私合营企业的股份、经营管 理、盈余分配、董事会和股东会议、领导关系等都作了具体规定。这一时期的公私合营 企业采取的实际上是股份有限公司的形式。之后，中国的经济关系出现了比较大的变化， 没有比较规范的公司立法。 十年动乱结束后，经济逐步恢复，专业化协作和经济联合有了发展，公司也多了起 来。《公司法》颁布前。这期间关于公司的专门法规并不多，1985年8月25日，经国务 院批准，国家工商行政管理局发布《公司登记管理暂行规定》，对公司开办、申请登记、 合并、分立、修改章程、歇业等以及其他有关事项作了规定，1988年6月3日《中华人民 共和国企业法人登记管理条例》颁布后废止。以后为配合公司清理整顿和企业转换经营 机制，1992年5月15日国家经济体制改革委员会发布《股份有限公司规范意见》和《有 限责任公司规范意见》。十多年来，公司的发展也很不规范，公司甚至成为随意使用的 企业名称，这都与一直没有一部统一的公司法有极大的关系。 二、有限责任公司的设立和组织机构 1．有限责任公司及其特征 有限责任公司，是西方国家中数量最多的一种公司形式。在英国称为limited liability company，在美国称为close corpora－tion，在西欧称为private company。 它是由法律规定的一定人数的股东组成的，股东以其出资额为限对公司债务负有限责任 的公司。 有限责任公司既具有人合公司，又具有资合公司的性质，其法律特征可概括如下： （1）股东人数有限制。有限责任公司一般都有最高人数的规定，如日本有限公司、 英国的私公司及中国有限责任公司都规定以股东人数50人为上限。有限责任公司的股东， 不限于自然人，法人和政府都可以成为有限责任公司的股东。 （2）股东仅就其出资额为限对公司担责。股东只对公司负有限责任，对公司的债 权人不负直接责任。股东的出资额由股东自己或股东之间的协议、公司章程来决定。有 限责任公司则以其全部资产对公司的债务承担责任。其全部资产包括公司设立时的股东 出资及公司设立后经营所产生或控制的各种财产、债权和其他权利。公司对外承担的责 任因此也是有限的。 （3）公司不能发行股票。有限责任公司的股东出资后拥有股份证书，它只是一种 权利证书，不能买卖。公司的股份不允许在证券交易所公开出售，所以又称“不上市公 司”。若有限责任公司在经营中需要增加资金，可以通过其他方式如向银行申请贷款等 筹集资金，但不能向社会公开募资。 （4）公司的股份一般不能任意转让。若要进行股东出资的转让，必须经大多数股 东一致同意批准，并在公司登记；对欲转让的股份，其他股东有优先购买权。 （5）公司的设立程序简便，只有发起设立而无募股设立，其成立可以由一个或几 个人发起，股东的出资额须在公司成立时缴足。组织管理机构比较灵便、精简、行动迅 速。其营业、解散、结业都比较简单，营业帐目可以不公开。因为有限责任公司不能向 公众筹集资金，因此它没有义务将经营状况公开，法律对此一般也不规定必须对外公布 帐目。 2．有限责任公司的设立条件 有限责任公司的设立，是指有限责任公司成立并取得法人资格的一系列法律行为。 公司的设立，不仅必须符合法定的条件，如人数、合法的注册资本、出资方式等，而且 必须依照法定的程序进行。 中国《公司法》第19条规定，设立有限责任公司，应当具备下列条件： （1）股东符合法定人数 《公司法》第20条规定：“有限责任公司由2个以上50人以下股东共同出资设立； 国家授权投资的机构可以单独设立国有独资的有限责任公司。”也就是说，一般情况下， 2个以上50个以下自然人或法人可以共同出资设立有限责任公司。这符合有限责任公司 的特征要求，因为股东人数太多，不利于相互信任与了解，不利于合作与经营，而规定 50个以下的人设立有限责任公司也是国际上通行的作法。特殊情况下，国家和外商可以 单独出资设立有限责任公司，这是基于中国已设立的国有企业进行机制转换及三资企业 原有的规定作出的特别规定，为推行现代企业制度，便于与国际惯例接轨所作出的考虑。 （2）股东出资达到法定资本最低限额 设立有限责任公司，股东出资须达到法定最低资本额。这一规定的目的，是为了防 止滥设有限公司，西方各国的有限责任公司法对资本总额都有具体明确的规定，如日本 不得少于10万日元，德国至少为5万德国马克。有限责任公司必须自己拥有并达到法定 的最低注册资本额，才能保证生产经营的顺利进行，才能进行债务和风险的承担。 《公司法》第23条规定：有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股 东实缴的出资额。有限责任公司的注册资本不得少于下列最低限额： ①以生产经营为主的公司人民币50万元； ②以商品批发为主的公司人民币50万元； ③以商品零售为主的公司人民币30万元； ④科技开发、咨询、服务性公司人民币10万元。 特定行业的有限责任公司注册资本最低限额需高于前款所定限额的，由法律、行政 法规另行规定。也就是说，设立有限责任公司，必须达到以上分类的最低注册资本要求， 低于最低要求的，公司不能设立。法律、行政法规对某些特定行业规定高出以上限额的， 以相关的法律、行政法规为准。这与一些西方国家最低资本总额由主管机关根据公司所 营事业的不同分别予以规定类似。 （3）股东共同制定公司章程 公司章程，美国称为anticles，英国则习惯称为memoran －dum of association。 世界各国的有关公司的立法都规定公司必须有章程，这是公司设立的要件，也是有限责 任公司设立的必须程序。有限责任公司的公司章程是公司股东全体订立的，股东、公司 的内部组织机构的组成人员、公司的内部职工等必须遵守的内部行为规则。它对外公开， 申明公司的宗旨、营业范围、资本数额、权利以及一系列为公众了解公司所必须的内容。 这些内容从根本上决定了公司的组织原则，业务经营范围和方式以及公司的发展方向， 是书面的公司的组织和行动的准则。有些国家在立法上直接规定公司的章程须经公证才 发生效力，中国公司法对此未予规定。也就是说，公证不是有限责任公司章程发生效力 的必经阶段。公司章程，由发起人亲自起草或由发起人委托的法律专家起草，经全体发 起人一致同意，签名盖章，各执一份。一个公司如果没有公司章程，就得不到政府部门 的批准，也就无法成立。 公司章程的内容叫记载事项，一般公司立法中都有明确规定，包括绝对记载事项， 如公司的名称、经营范围、公司所在地、股东情况、资本总额、每股出资额及各股东出 资额、董事情况等，还有相对记载事项，如股东会的召集和决议方法、股东表决权的计 算方法、解散事由的具体规定等；以及任意记载事项。公司章程的内容必须与公司法规 定一致，必须服从于公司法，不得与之抵触。 （4）有限责任公司名称与组织机构 公司要有名称，建立符合有限责任公司要求的组织机构。即要求有限责任公司必须 选定自己的名称，以保障公司及公司交易对方的合法权益，维护社会经济秩序。 有限责任公司除要拥有自己的名称外，还要求建立符合有限责任公司要求的内部组 织机构。即一般应设立权力机构股东会，经营决策和业务执行机构董事会及公司业务及 领导层人员的监督机构监事会，使各部门各司其职，各负其责，共同协作，互相制衡， 实现高效而有效益的正常运转。规定这些部门各自的权利和义务，由公司章程和公司内 部细则加以补充，使他们互相协调，才能实现对公司一切事务的有效管理。不少西方国 家的公司法都对这些机构的组成、权利和义务、职责分工作出详细而具体的规定。中国 公司法亦然。 （5）生产经营场所与生产经营条件。 有限责任公司要有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件。有稳定而不能随时 变换的生产经营场所，公司才能进行生产，公司的经营才能开展，必须具备一定的生产 设备，一批技术工人及管理规则，才可能进入实质的生产阶段，公司的运作也才有可能 正常而且顺利地进行。没有生产经营场所和必要的生产经营条件，就没有真正的物质保 障，有可能出现骗局，造成公司的滥设，影响社会稳定。 3．有限责任公司的章程内容 根据中国公司法规定，有限责任公司章程应当载明下列事项： （1）公司名称和住所 公司的名称在各国公司法中占据重要的地位，因为它与公司的信誉、发展以及前程 有着紧密联系，它也可以作为资本直接用以投资。公司的名称是区别公司的标志，应标 明公司的责任形式，西方国家一般在立法中规定有限责任公司的公司名称中必须有“有 限责任”字样或其英文短写（ltd或Inc），以免有限责任公司从事无限责任公司的业务， 从而严重危害社会安定，坑害第三人利益。《公司法》第224条规定：“未依法登记为 有限责任公司而冒用有限责任公司义务的，责令改正或者予以取缔，并可处以1万元以 上10万元以下的罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任。”住所即公司的主要办事机构 所在地，它是确定诉讼管辖、受送达处所、债务履行地、登记机关地点等的依据。有关 公司名称和住所详见“公司的名称和住所”。 （2）公司的经营范围 经营范围反映了有限责任公司的权利能力和行为能力的广度和深度。公司只有在确 定的经营范围内进行生产经营活动；才受到法律的保护，才是合法、有效的，否则为无 效的民事行为。如果公司要变更经营范围，必须及时履行有关手续，进行变更登记。 （3）公司注册资本 公司在公司登记机关即工商行政管理部门进行登记的全体股东实际缴纳的出资额为 注册资本。 （4）股东的姓名或者名称 股东的姓名或名称须载于章程，是因为股东是有限责任公司的出资人，而有限责任 公司又注重人合关系，重视股东之间的合作与联系。作为股东的自然人或法人的姓名或 名称的记载，便于联系与查询。 （5）股东的权利和义务 股东基于与公司的关系在法律上所享有的权利及对公司所承担的一定责任为其权利 和义务的内容。包括股东投票权，获利权、参与管理权及出资，禁止竞业等义务。 （6）股东的出资方式和出资额 股东的出资方式，应以财产出资为限，可是金钱或物，也可以是财产权，但不得以 劳务和信用出资。《公司法》第24条规定股东可以用货币、实物、工业产权、非专利技 术、土地使用权作价出资，但非货币出资须进行评估作价，依法律、行政法规的规定办 理，且以工业产权、非专利技术作价出资的金额不得超过有限责任公司注册资本的20％， 除非国家对采用高新技术成果有特别规定。对股东的出资额，一般认为应全部缴足，注 重资本的充实，但也有些国家允许在限制性条件下分期缴纳。我国的公司法规定有限责 任公司的股东应足额缴足所认缴的出资额，股东全部缴纳出资后，必须依法定的验资机 构验资及出具证明，以保证出资的真实性和合法性。当发现作为出资的实物、工业产权、 非专利技术、土地使用权的实际价额显著低于公司章程所规定价额的，交付该出资的股 东应补交其差额，公司设立时的其他股东对其承担连带责任。《公司法》第208条还规 定：公司的发起人、股东未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资，欺骗债权人 和社会公众的，责令改正，处以虚假出资金额5％以上10％以下的罚款。构成犯罪的， 依法追究刑事责任。《公司法》第209条规定：公司的发起人，股东在公司成立后，抽 逃其出资的，责令改正，处以所抽逃出资金额5％以上10％以下的罚款，构成犯罪的， 依法追究刑事责任。 （7）股东转让出资的条件 有限责任公司是人合公司，股东人数有限，为保障经营的顺利进行，往往对出资的 转让有严格的限制，须经过半数或大多数全体股东的同意并在公司登记。《公司法》第 34条规定：“股东依法转让其出资后，由公司将受让人的姓名或者名称、住所以及受让 的出资额记载于股东名册。” （8）公司的机构及其产生办法、职权、议事规则 这是指作为公司机关的股东会、董事会和监事会的设立，职权范围及组成人员的选 任和权利义务。有限责任公司是法人，因此应当由法人机关对公司的生产经营进行管理。 这些机关的人员对公司的利益及公司债权人的利益负责，必须在公司享有的权限范围内 或在他们各自的权限范围内进行有效的业务活动，做到服从、勤勉和忠信，对公司的重 大事务进行谨慎的决策，维护和推动企业的生存和发展。 （9）公司的法定代表人 公司作为一个法人，它本身不能直接进行活动，其具体业务的执行是由自然人来实 现的，法定代表人以公司的名义对外代表公司进行生产经营业务活动。一切与公司有关 的书面文件都要有他的签名，如合同、担保书、票据等。特别要指出的是，作为公司法 定代表人的签名或印章字样是设立登记的必需手续。 公司的法定代表人在有限责任公司是指董事长或执行董事。 （10）公司的解散事由和清算办法这是关于公司法人资格消灭的一系列法律行为的 规则。公司虽经解散，其法人资格并不随即消灭，除因合并而解散外，都需要实行清算 或破产清算程序，以处理其未了的债权债务。公司章程应以《公司法》以及有关法规的 规定，规定清算办法。 （11）公司股东认为需要载明的其他事项 指前十项事项以外的事项，即前述任意记载事项。每一个有限责任公司，有权利根 据公司的实际情况，在章程中规定自己要求或愿意达到的一些标准、事项和内容。 4．有限责任公司的设立程序 有关成立有限责任公司的法定程序比设立别的公司要简单。一般包括订立公司章程、 获得主管部门批准、登记注册等步骤。如联邦德国公司法对设立有限责任公司的程序规 定如下：（1）由公司创办人订立公司章程，协议并公证；（2）由创办人认购全部股本； （3）由创办人至少支付所认股份票面值25％的现金；（4）一次付清以实物作为对价的 股份的票面值；（5）任命公司经理；（6）公司章程及创办人协议存放工商管理局备案。 至此，有限责任公司正式宣告成立。西方国家对有限责任公司设立程序的规定中共同包 含着一些基本的条件和因素，如公司的发起人、公司章程、公司的注册办事处等，那么， 中国公司法又是如何规定的呢？ 按照中国公司法的规定，设立有限责任公司应当经过下列程序： （1）订立公司章程，确定组织机构的设立。 （2）法律、行政法规规定需经有关部门审批的要进行报批，获得批准文件。 （3）股东缴纳出资并由法定的验资机构验资后出具证明。 （4）向公司登记机关申请设立登记；发起人应提交公司登记申请书、公司章程、 验资证明、批准文件等资料。公司登记机关对符合公司法规定条件的，予以登记，发给 公司营业执照；对不符合规定条件的，不予登记。公司营业执照签发日期，为有限责任 公司成立日期。 （5）公告，签发出资证明书。有限责任公司成立后，应予公告，向股东签发出资 证明书。 以上为中国有限责任公司设立的基本程序。《公司法》第29条规定：若设立有限责 任公司的同时设立分公司的，应当就所设分公司向公司登记机关申请登记，领取营业执 照；而有限责任公司成立后再设立分公司的，应当由公司法定代表人向公司登记机关申 请登记，领取营业执照。 公司在登记时若弄虚作假，登记机关不依法办事的，双方都要承担责任。《公司法》 第206条规定：违反公司法规定，办理公司登记时虚报注册资本、提交虚假证明文件或 者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的，责令改正，对虚报注册资本的公司， 处于虚报注册资本金额5％以上10％以下的罚款；对提交虚假证明文件或者采取其他欺 诈手段隐瞒重要事实的公司，处以1万元以上10万元以下的罚款；情节严重的，撤销公 司登记。构成犯罪的，依法追究刑事责任。 《公司法》第222条规定：“公司登记机关对不符合本法规定条件的登记申请予以 登记，情节严重的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分。 构成犯罪的，依法追究刑事责任。”《公司法》第223条还规定：“公司登记机关的上 级部门强令公司登记机关对不符合本法规定条件的登记申请予以登记的，或者对违法登 记进行包庇的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。构成犯 罪的，依法追究刑事责任。”因此，在公司设立登记中，不仅要依法办事，更不能进行 行政干预，以权以势压人，否则只能接受法律的制裁。 此外，公司成立后必须在合理的时间内开展生产、经营工作，否则要进行处理。 《公司法》第225条规定：公司成立后无正当理由超过6个月未开业的、或者开业后自行 停业连续6个月以上的，由公司登记机关吊销其公司营业执照。公司登记事项发生变更 时，未按照本法规定办理有关变更登记的，责令限期登记，逾期不登记的，处以1万元 以上10万元以下的罚款。 当事人若对登记机关的作为或不作为有异议，可通过法定程序保护自己的权益。 《公司法》第227条规定：“依照本法履行审批职责的有关主管部门，对符合法定条件 的申请，不予批准的，或者公司登记机关对符合法定条件的申请，不予登记的，当事人 可以依法申请复议或者提出行政诉讼。” 5．出资证明书 股东的出资证明书是一种证据证券，不能流通，而且必须是记名式，其上要记载自 然人的姓名或政府、法人的名称及住所。它是股东出资的凭证，转让股份的依据，是代 表股东权益的书面凭证。出资证明书的内容必须记载一定的事项，是为了有利于股东行 使股东权，有利公司对股东的管理。 《公司法》第30条规定：“出资证明书应当载明下列事项： （1）公司名称； （2）公司登记日期； （3）公司注册资本； （4）股东的姓名或者名称，缴纳的出资额和出资日期； （5）出资证明书的编号和核发日期。出资证明书由公司盖章。” 6．有限责任公司股东的权利和义务 有限责任公司的出资人即公司的股东。法律对股东的资格一般没有什么限制，外国 人也可以成为股东。 根据《公司法》第31条规定：有限责任公司应当置备股东名册。以便于工作中查阅 及通知发放文件等。股东名册应记载下列事项：股东姓名或者名称和住所；股东的出资 额；出资证明书编号。 《公司法》第36条还规定：若股东依法转让出资，应将受让人的姓名或名称及住所 及其受让的出资额记载于股东名册上。 （1）股东的权利 有限责任公司的股东，其享有的权利基于对公司的出资，概括的讲，包括以下两个 方面的权利： ①自益权。如获得股息红利，公司解散时分配财产的权利等。它是股东为自己的利 益而行使的权利。 ②共益权。如表决权，请求召开股东会，查阅会计表册等权利。是股东为公司也为 自己的利益而行使的权利。 根据中国公司法的规定，有限责任公司的股东有以下具体权利： ①获取红利权 《公司法》第33条中规定：“股东按照出资比例分取红利。” ②查阅有关资料文件权 《公司法》第32条规定：“股东有权查阅股东会会议记录和公司财务会计报告，这 样使其了解公司的生产经营及经济效益。” ③增资的优先认股权 《公司法》第33条中规定：公司新增资本时，股东可以优先认缴出资。 ④转让出资的优先购买权 依法转让的出资，按《公司法》第35条规定，在同等条件下，其他股东对该出资有 优先购买权。 ⑤转让出资权 《公司法》第35条规定：股东之间可以相互转让其全部出资或部分出资。向股东以 外的人转让其出资时须经全体股东过半数同意。 ⑥表决权 由全体股东组成的股东会是公司的权力机构，股东有权在股东会议上作出表决。股 东按照出资比例行使表决权，也就是说，出资越多，表决权越大。对股东会通过及讨论 的关于公司的重大问题，每一股东都有表决权。而且，《公司法》第42条规定：股东会 的首次会议由出资最多的股东召集和主持，依法行使取权。 ⑦选举权和被选举权 股东有权选举和更换公司的董事、监事，由此在一定程度上还可以参与公司的生产 经营管理。股东的选举权的形式往往由公司章程具体规定。 ⑧剩余财产分配权 中国《公司法》中规定：公司破产清算时经清偿后的剩余财产，有限责任公司按照 股东的出资比例分配。 （2）股东的义务中国公司法规定的股东义务包括： ①对公司债务负有限责任 有限责任公司的特点决定，股东以其出资额为限对公司的债务负有限责任。 ②出资的义务 股东应当足额缴纳公司章程中规定的各自应认缴的出资额。按规定的出资方式、出 资比例进行出资，并对非货币出资进行合法验资。《公司法》第25条规定：股东不按规 定出资，应当向已足额缴纳出资的股东承担违约责任。 ③出资填补责任 《公司法》第25条规定：公司成立后，发现作为出资的实物、工业产权、非专利技 术、土地使用权的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补 交其差额，公司设立时的其他股东对其承担连带责任。 ④不得抽回出资 有限责任公司的资本一般不得减少，而资本是公司生存和发展不可缺少的重要物质 基础。因此，《公司法》第34条规定：“在公司登记后，股东不得抽回出资。” ⑤依法转让出资的义务股东可以转让出资，但必须依法进行。《公司法》第35条规 定：股东向股东以外的人转让其出资时，须经全体股东过半数同意；不同意转让的股东 应当购买该转让的出资，如果不购买该转让的出资视为同意转让。转让出资后，在股东 名册上要进行变更登记。 一些国家的公司法还规定股东有追加出资的义务。追加出资，就是增缴股款，股东 除初次出资外，股东会可作出决议，要求股东对超过其出资金额的再次缴款。此项义务 中国公司法未作规定。 7．有限责任公司的组织机构 有限责任公司的组织机构主要指股东会、董事会和监事会，它们在公司内各司其职， 各负其责，相互分工合作，使公司的生产经营活动有序、顺利地开展。 股东会是有限责任公司的最高权力机关。董事会的组成和公司的任何重大决策都必 须经股东会通过和认可批准才能生效；股东的生产管理参与权也主要通过参加股东会的 表决来实现。因此，股东会也是股东表达其意志和利益要求的主要场所。 董事会是由股东会选举出来的有限责任公司的常设执行机构。它是公司成立所必备 的条件，其组织必须在公司法或公司章程中明确予以规定。股东会作出的表达股东意志 的各项决议，由董事会执行，因此，董事会是执行公司业务的机构，实现股东会的决议， 组织和管理公司生产经营的正常运转。 监事会或监事，对于有限责任公司，可以设置，也可以不设置。监事会是一个专职 的监督机构，代理股东行使对公司经营生产发展的监督职能，防止和制裁董事会滥用职 权，以权谋私，做出有损公司及股东利益的行为。监事会的职权往往由法律直接规定。 A、股东会 股东会由全体股东组成。公司的一切重大事项，须经股东会作出决议。《公司法》 第37条规定：“有限责任公司股东会由全体股东组成，股东会是公司的权力机构，依照 本法行使职权。” （1）股东会会议的种类 股东会是公司的必要机关，但非常设机关。股东会会议分定期会议和临时会议。定 期会议是法定期限内必须召开的、主要讨论决定公司的重大事务的会议。各国公司法都 规定两个定期股东会之间有一定的时间限度，若超过期限仍不召开会议，有管辖权的法 院有权根据任何股东的要求，迅即责令公司举行会议。临时会议是指在两次股东定期会 议之间不定期召开的讨论决定公司重大决策问题的股东会议。各国公司法一般规定以下 三种情况可召开股东临时会议：董事会集体通过决议或董事会签署书面同意书后由董事 会召开；由法定的持有一定数目股权的股东召开；法院根据自己的动议或有关董事、股 东的申请发布指令召开。根据中国《公司法》第43条的规定，代表1／4以上表决权的股 东，1／3以上的董事或者监事，可以提议召开临时会议。 （2）股东会的通知和召集 召集股东会，应该提前通知。各国公司法对此一般都有规定，以便于股东安排工作， 保证会议的正常召开。如日本规定，召集股东会至少应在开会一周前向股东发出通知； 法国规定应于开会15日前发出通知。《公司法》第44条第1款规定：“召开股东会会议， 应当于会议召开15日前通知全体股东。” 股东会的召集一般由董事会或监事会召集。中国公司法规定：股东会的首次会议由 出资最多的股东召集。股东会定期会议一般每年至少召集一次。有限责任公司设立董事 会的，股东会会议由董事会召集，董事长主持，董事长因特殊原因不能履行职务时，由 董事长指定的副董事长或者其他董事主持。另外还规定：有限责任公司，股东人少和不 设董事会的，执行董事依章程规定行使职权。 （3）股东会的出席、表决和决议 《公司法》第41条规定：“股东会会议的表决由股东按照出资比例行使表决权。” 即以出资额的多少决定表决权的多少。中国公司法还规定：股东会的议事方式和表决程 序，除本法有规定的以外，由公司章程决定。股东一般都应该出席股东会，本人不能亲 自到会的，可以委托代理人出席股东会代其行使权利，但须出具委托书，载明委托范围。 对于股东会职权范围内的决议，参加股东会会议的股东必须达到一定的法定人数，会议 才被视为合法，通过的决议才能生效。这一法定人数多由公司章程具体规定，我国《公 司法》对此无明确规定。 股东会的决议，经股东的表决，往往要求达到法定多数才能通过。股东会的决议分 普通决议和特别决议，其各自范围由公司法或公司章程具体确定。对于普通决议，过半 数有表决权的股东同意即可视为通过，而特别决议，则须经全体股东半数以上出席且有 3A4以上的有表决权的股东同意。 《公司法》第39条第2款规定：“股东会对公司增加或者减少注册资本，分立、合 并、解散或者变更公司形式作出决议，必须经代表2／3以上表决权的股东通过。”《公 司法》第40条规定：“公司可以修改章程。修改公司章程的决议，必须经代表2／3以上 表决权的股东通过。”可见，《公司法》已明确了特别决议的内容。 对于股东会作出的决议，一般要求书面形式。《公司法》第44条第2款规定：“股 东会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的股东应当在会议记录上签名。” 这样规定，便于股东了解和查阅，利于防止纠纷的发生和股东权利的保障。 （4）股东会的职权 股东会作为有限责任公司的权力机构，根据《公司法》第38条规定，其职权主要是： ①经营方针和投资计划决定权；股东会可通过决议决定公司的发展战略、目标和措 施。 ②选举和更换董事权；股东会有权依公司章程规定的董事选任条件选举和更换董事 会组成成员，并决定有关董事的报酬事宜。 ③选择和更换监事权；股东会只有权依规定选举和更换由股东代表出任的监事并决 定其报酬事项，而对监事会中的职工代表无权选举和更换。 ④审批董事会报告权；董事会在股东会的领导下工作，直接对公司的日常生产经营 活动进行领导和管理，因此，股东会有权对董事会提出的各项工作报告进行审议批准， 符合要求的，予以通过。 ⑤审批监事会或监事的报告权；监事会或不设监事会而设的监事对公司高级职员及 公司的业务执行有监督义务，因此，股东会有权对其提出的各项工作报告进行审议批准， 切实加强公司的内部监督，保证合理的监事人选和合法的业务活动。 ⑥审批公司年度财务预算、决算方案权；对于董事会制订的公司年度预算、决算方 案，股东会要进行审议批准，使股东了解公司的发展前景。 ⑦审批公司的利润分配方案和弥补亏损方案权；股东会 对董事会制订的公司利润分配方案和弥补亏损方案进行审议，使股东对公司的生产 经营状况及经济效益情况有所掌握。 ⑧对公司增加或者减少注册资本作出决议权；对于有限责任公司，注册资本的增减 须经2／3以上表决权的股东通过才能使决议生效。 ⑨对发行债券的决议权；公司成立后，可向社会公众发行债券以筹集资金。股东会 有权决定是否可行。《公司法》第159条规定：“国有独资公司和两个以上的国有企业 或者其他两个以上的国有投资主体投资设立的有限责任公司，为筹集生产经营资金，可 以依照本法发行公司债券。”即，并非所有的有限责任公司都可以发行债券。 ⑩对外转让出资的决议权；股东若向公司股东以外的人转让出资，须经股东会对此 作出决议，全体股东的过半数同意才能实现。 ⑾对公司合并、分立、变更公司形式、解散和清算等事项的决议权；以上事项，事 关有限责任公司的生存和发展，须经代表2／3以上表决权的股东通过。⑿对公司章程的 修议权。作为规定公司方向及重要事项、组织机构原则的公司章程，是公司各部门权利、 义务、职责的规定，其修改决议，为公司股东会的特别决议，须经代表2／3以上表决权 的股东通过。 B、董事会 有限责任公司的董事会是公司法人组织的领导和管理机构，是公司经营决策和业务 执行机关，是公司对外进行生产经营活动的全权代表，公司的所有内外事务和业务都在 其领导下进行。 （1）董事的选任和人数 董事是由股东会选举产生的，代表股东对公司的业务进行决策和执行的专门人才。 对于董事的选任，是否必须是股东，大多数国家的公司法都强调“适任原则”，即股东 或公司以外的人均可任董事，以选择适合的管理人才。中国公司法未明确规定这方面的 限制，因此可以认为同样遵从的是“适任原则”，不要求一定是股东才能担任董事。 各国公司法对董事会的人数有不同的规定，对此出发点应着眼于如何使董事会更有 效地领导公司业务，所以一般只规定最高和最低人数，具体数额由各公司章程规定，此 外还有一个惯例，就是规定董事的数目须为奇数，目的为了减少董事会进行表决时出现 僵局。 中国《公司法》第45条对有限责任公司的董事会人数及组成有如下规定，有限责任 公司设董事会，其成员为3人至13人。两个以上的国有企业或者其他两个以上的国有投 资主体投资设立的有限责任公司，其董事会成员中应当有职工代表。董事会中的职工代 表由公司职工民主选举产生。董事会设董事长1人，可以设副董事长1至2人。董事长、 副董事长的产生办法由公司章程规定。《公司法》第51条又规定：“有限责任公司，股 东人数较少和规模较小的，可以设1名执行董事，不设董事会。”由此可见，中国有限 责任公司的董事会具体人数由公司根据实际情况在章程中确定。 （2）董事的任期及董事长关于董事的任期，《公司法》第47条规定：“董事任期 由公司章程规定，但每届任期不得超过3年。董事任期届满，连选可以连任。董事在任 期届满前，股东会不得无故解除其职务。”这与西方公司法对董事的任期无限制性的规 定是相适应的，有利于董事会组成人员的稳定及调动董事的积极性，在工作中对公司勤 恳敬业。 根据中国《公司法》第45条规定，对于设有董事会的有限责任公司，董事长为公司 的法定代表人；第51条规定，对于不设董事会的有限责任公司，执行董事为公司的法定 代表人。 （3）董事会会议的通知、召集与决议 董事会会议主要解决有关公司的生产经营问题，是董事会实施对公司的领导权和决 策权的场所。各国立法规定，召开董事会会议前，必须给董事发出通知，或半个月前或 一个星期前或“在足够的时间”内送达。《公司法》规定，召开董事会会议，应当于会 议召开10日前通知全体董事。 对董事会会议的召集人和主持人往往也在法律中有所规定。《公司法》第48条规定： “董事会会议由董事长召集和主持；董事长因特殊原因不能履行职务时，由董事长指定 副董事长或者其他董事召集和主持。1／3以上董事可以提议召开董事会会议。” 对于董事会会议决议，与股东会一样，也分为普通决议和特别决议。决议的通过方 式多采用一人一票的形式。《公司法》规定：董事会的议事方式和表决程序，除法律有 规定的以外，由公司章程规定。此外，董事会应当对所议事项作出的决定作成会议记录， 出席会议的董事应当在会议记录上签名。 （4）董事会的职权 董事会的主要职权体现在对公司重大问题的决策权。《公司法》第46条明确规定： “董事会对股东会负责，行使下列职权： ①负责召集股东会，并向股东会报告工作； ②执行股东会的决议； ③决定公司的经营计划和投资方案； ④制订公司的年度财务预算方案、决算方案； ⑤制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案； ⑥制订公司增加或者减少注册资本的方案； ⑦拟订公司合并、分立、变更公司形式、解散的方案； ⑧决定公司内部机构的设置； ⑨聘任或者解聘公司经理（总经理）（以下简称经理），根据经理的提名，聘任或 者解聘公司副经理、财务负责人，决定其报酬事项； ⑩制定公司的基本管理制度。” 对比有限责任公司董事会与股东会的职权，可见，董事会的主要任务在于将公司的 经营方针具体化，提出专门业务事项的方案、措施，由股东会讨论通过；而对公司管理 机构的设置，高级管理人员的任免及报酬，公司的基本规章行使实际权力，可以直接决 定和负责。因此，董事会是在股东会的领导下，主管目标，方针的措施制订与实际执行 的机构。 C、公司经理 公司经理或总经理，是有限责任公司负责并控制公司及其分支机构各生产部门或其 它业务单位的高级职员，对公司事务进行具体管理，并能全权代表公司从事交易活动。 总经理必须服从董事会的所有决议和指示，并使之在公司的生产经营活动中得以有效的 贯彻和执行。在西方国家，总经理的具体权限范围一般在公司章程中规定，而中国对此 更为重视，直接以法律的形式予以确定。 根据西方国家公司发展的经验教训，参考国外的规定， 《公司法》第50条明确具体地规定：“有限责任公司设经理，由董事会聘任或者解 聘。经理对董事会负责，行使下列职权： （1）主持公司的生产经营管理工作，组织实施董事会决议； （2）组织实施公司年度经营计划和投资方案； （3）拟订公司内部管理机构设置方案； （4）拟订公司的基本管理制度； （5）制定公司的具体规章； （6）提请聘任或者解聘公司副经理，财务负责人； （7）聘任或者解聘除应由董事会聘任或者解聘以外的负责管理人员； （8）公司章程和董事会授予的其他职权。经理列席董事会会议。” 可见，经理是董事会领导下的具体执行部门，更直接地参与和管理公司的业务活动。 D、监事会 监事会又称监察人，是对董事会执行业务活动实行监督的机关。对于有限责任公司， 监事会在西方公司法中被视为公司的任意机关，即可以设置也可以不设置，或达到一定 的条件才必须设置。 （1）监事会的组成和任期 根据中国《公司法》第51条规定，有限责任公司，经营规模较大的，设立监事会， 其成员不得少于3人。监事会应在其组成人员中推选1名召集人；股东人数较少和规模较 小的可以设1至2名监事。监事会由股东代表和适当比例的公司职工代表构成，具体比例 由公司章程规定。 监事和董事一样，有期限规定。根据《公司法》第53条规定，有限责任公司的监事 任期为每3年一届，可以连选连任。 （2）监事会的选任和限制 监事会成员的选任可以在章程中规定，也可以由股东会决定，且往往规定某些限制 条件。如法国规定主要负责公司财务审核的监察人必须是股东，但业务执行人及其配偶， 以及金钱以外的财产出资人、特别受益人、定其受报酬人及其配偶都不能担任此职。 根据《公司法》第52条规定，监事会中的职工代表由公司职工民主选举产生，由股 东选出的通过股东会选举决定人选。董事、经理及财务负责人不得兼任监事。 因此，中国有限责任公司的监事并非要求须为股东，而且为避免滥用职权或权责混 乱，董事、经理及财务负责人不得兼任监事。这由公司各组织机关的不同职权所决定， 也利于公司业务的顺利进行，各部门专业化更强，利于协调、配合。 （3）监事会的职权 在西方国家，监事会的职权主要包括审核，查阅会计文件、调查、检查公司的业务 及财产状况，通知董事停止违法行为，必要时召集股东会等。《公司法》第54条规定： “有限责任公司的监事会或者监事有如下职权： ①检查公司财务； ②对董事、经理执行公司职务时违反法律、法规或者公司章程的行为进行监督； ③当董事和经理的行为损害公司的利益时，要求董事和经理予以改正； ④提议召开临时股东会； ⑤公司章程规定的其他职权。监事列席董事会会议。” 因此，中国有限责任公司的监事会或监事，主要负责审核、查阅公司的财务状况和 经营成果，对董事的业务行为进行监督，切实维护公司和股东的合法权益。 8．工会及职工的权利和地位 《公司法》特别规定了工会、职工在有限责任公司内的权利和地位，这是根据中国 的现实情况作出的规定，反映中国企业生产经营活动重视职工权益保护的特点。 《公司法》第55条规定：“公司研究决定有关职工工资、福利、安全生产以及劳动 保护、劳动保险等涉及职工切身利益的问题，应当事先听取公司工会和职工的意见，并 邀请工会或者职工代表列席有关会议。” 《公司法》第56条规定：“公司研究决定生产经营的重大问题，制定重要的规章制 度时，应当听取工会和职工的意见和建议。” 也就是说，对于公司内部与职工的利益有直接联系的事项，要让职工有所了解的同 时，还要听取职工的意见和建议。这充分体现了社会主义制度下企业的本质不仅是要注 重经济效益，更要以职工群众的利益为本位。 9．董事、监事、经理的资格限制及应承担义务 董事、监事、经理作为有限责任公司的高级管理人员，法律对其应具备的资格条件 作了具体规定，同时要求他们承担相应的义务。 （1）董事、监事、经理的选任限制 西方公司法对于董事、监事、经理的当选资格往往有各不相同的规定，大致包括董 事有前科者须超过一定年限的规定、年龄的限制、持股的限制、国籍的限制等等；而且 对他们的品行和能力有一定的要求，即诚实、勤勉和忠信。董事、监事和经理不得将自 己置于职责和个人利益冲突的地位来谋取私人利益，如果他们从事某一活动可能引起其 对公司所承担的责任和对他人所承担的责任与其个人利益相冲突，就应该停止从事该项 活动。 《公司法》对有限责任公司的董事、监事、经理的选任限制如下： 《公司法》第57条规定：有下列情形之一的，不得担任公司的董事、监事、经理： ①无民事行为能力或者限制民事行为能力； ②因犯有贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产罪或者破坏社会经济秩序罪，被处以刑 罚，执行期满未逾5年；或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾5年； ③担任因经营不善破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，并对该公司、企 业的破产负有个人责任的，自该公司破产清算完结之日起未逾3年； ④担任因违法被吊销营业执照的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自 该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾3年； ⑤个人所负数额较大的债务到期未清偿。 公司违反前款规定选举、委派董事、监事或者聘任经理的，该选举或者聘任无效。 此外，《公司法》第58条还特别规定：国家公务员不得兼任公司的董事、监事、经 理。 因此，中国有限责任公司对董事、监事和经理的选任是严格的。对于其本人有劣迹 未能改正，对公司的业务活动有影响者是不能担任以上职位的。这是保证公司顺利发展， 生产经营正常运转的有效手段。 （2）董事、监事和经理的义务 作为公司的董事、监事和经理，他们还必须对公司承担相应的义务。如不得侵占公 司财产，不得接受贿赂，不得越权，不得进行诈欺，不得泄露公司的秘密等。 《公司法》对有限责任公司的董事、监事和经理的义务有如下规定： 《公司法》第59条：“董事、监事、经理应当遵守公司章程，忠实履行职务，维护 公司利益，不得利用在公司的地位和职权为自己谋私利。董事、监事、经理不得利用职 权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。”因此，他们应在法律规定和公 司授权范围内活动，不应超出股东会决议或公司章程规定的权限范围，如果超出范围活 动并导致公司的经济损失，公司可以要求他们进行赔偿，甚至追究刑事责任。因此， 《公司法》第214条规定：“董事、监事、经理利用职权收受贿赂，其他非法收入或者 侵占公司财产的，没收违法所得，责令退还公司财产，由公司给予处分，构成犯罪的， 依法追究刑事责任。” 《公司法》第63条规定：“董事、监事、经理执行公司职务时违反法律、行政法规 或者公司章程的规定，给公司造成损害的，应当承担赔偿责任。”《公司法》第62条规 定：“董事、监事、经理除依照法律规定或者经股东会同意外，不得泄露公司秘密。” 这要求公司的高级管理人员在日常业务执行和事务管理工作中，做到忠诚谨慎，尽忠职 守，不得损害公司的利益。 对于直接参与公司业务管理的董事、经理，《公司法》第60条规定还应承担以下义 务：“董事、经理不得挪用公司资金或者将公司资金借贷给他人。董事、经理不得将公 司资产以其个人名义或者以其他个人名义开立帐户存储。董事、经理 不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。”这样规定是为避免 影响公司的正常营业或拿公司的财产为个人冒风险，为个人谋私利，防止造成公司资产 的流失或被个人侵吞。因此，董事、经理对公司资产的运用，必须把公司和股东的利益 放在第一位，否则要承担责任。《公司法》第214条规定：“董事、经理挪用公司资金 或者将公司资金借贷给他人的，责令退还公司的资金，由公司给予处分，将其所得收入 归公司所有。构成犯罪的，依法追究刑事责任。董事、经理违反本法规定，以公司资产 为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，责令取消担保，并依法承担赔偿责任， 将违法提供担保取得的收入归公司所有。情节严重的，由公司给予处分。” 此外，《公司法》第61条规定：董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职的 公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。从事上述营业或者活动的，所得收入 应当归公司所有。董事、经理除公司章程规定或者股东会同意外，不得同本公司订立合 同或者进行交易。这是对董事、经理不得竞业的要求。即，他们不得为了自身利益而与 公司的业务相竞争，不得篡夺公司的营业机会，不得与公司内的机构做买卖，抢夺公司 应得的利益。禁止竞业的内容在各国的公司法中都有所规定，以防止董事、经理倚仗职 位和对公司内部情况的了解，以权谋私，损害公司的利益。一旦发现有竞业行为，非法 所得应收归公司所有并进行制裁。因此，《公司法》第215条规定：“董事、经理、违 反本法规定自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业的，除将其所得收入归公司 所有外，并可由公司给予处分。” 10．国有独资公司及其特征 国有独资公司是中国公司法特别规定的一种有限责任公司。《公司法》第64条第1 款规定：“本法所称国有独资公司是指国家授权投资的机构或者国家授权的部门单独投 资设立的有限责任公司。” 根据《公司法》的规定，国有独资公司的特征可以概括如下： （1）国有独资公司只有一个股东，即国家； （2）国有独资公司是有限责任公司； （3）国有独资公司的实际管理权由国家授权的投资机构或国家授权的部门单独行 使； （4）国务院确定的生产特殊产品的公司或者属于特定行业的公司，应当采取国有 独资公司形式（《公司法》第64条第2款）。 可见，国有投资公司是根据中国实际情况，在全民所有制企业转换经营机制情况下， 引导企业走现代企业制度道路而设立的一种公司类型。对国有企业改建为公司，《公司 法》第21条作了特别规定，即《公司法》施行前已设立的国有企业，符合《公司法》规 定设立有限责任公司条件的，单一投资主体，可以改建为国有独资的有限公司；多个投 资主体的，可以改建为规范的有限责任公司（即由2个以上50个以下股东共同出资设立 的）。国有企业改建为公司的实施步骤和具体办法，由国务院另行规定。 11．国有独资公司的章程及资产管理规定 国有独资公司由国家授权的投资机构或部门单独设立。国有独资公司须制定公司章 程。《公司法》第65条规定：“国有独资公司的公司章程由国家授权投资的机构或者国 家授权的部门依照本法制定，或者由董事会制订，报国家授权投资的机构或者国家授权 的部门批准。” 国家是国有独资公司的财产所有者，但它并不亲自进行管理，而由授权机构或部门 对其财产实施监督管理，而且，对处于优势地位，经济效益良好的国有独资公司，可以 授权行使资产所有者的权利。国家授权投资的机构或者国家授权的部门不仅对国有资产 拥有管理权，对国有独资公司资产的转让还拥有审批权。《公司法》对这些问题有专门 的规定： 《公司法》第67条：“国家授权投资的机构或者国家授权的部门依照法律、行政法 规的规定，对国有独资公司的国有资产实施监督管理。” 《公司法》第71条：“国有独资公司的资产转让，依照法律、行政法规的规定，由 国家授权投资的机构或者国家授权的部门办理审批和财产权转移手续。” 《公司法》第72条：“经营管理制度健全、经营状况较好的大型国有独资公司，可 以由国务院授权行使资产所有者的权利。” 因此，国有独资公司的设立是国有财产所有权与经营权分离以获得最大效益的重要 形式，是把企业推向市场，适应市场经济要求的一种手段。 12．国有独资公司的组织机构 由于国有独资公司是有限责任公司的一种特殊形式，其组织机构的设置与一般的有 限责任公司有所不同。《公司法》明确规定：国有独资公司不设股东会，因为股东只有 一人即国家；须设立董事会，并且由国家授权机构或部门委派人员和职工代表共同组成； 设立经理，实行聘任制；但没有明确规定是否应设立监事会或监事。具体规定如下： 《公司法》第66条：“国有独资公司不设股东会，由国家授权投资的机构或者国家 授权的部门，授权公司董事会行使股东会的部分职权，决定公司的重大事项，但公司的 合并、分立、解散、增减资本和发行公司债券，必须由国家授权投资的机构或国家授权 的部门决定。” 《公司法》第68条规定，国有独资公司设立董事会，依照有限责任公司董事会职权 条款及国有独资公司的有关规定行使职权。董事会每届任期为3年。公司董事会成员为3 人至9人，由国家授权投资的机构或者国家授权的部门按照董事会的任期委派或者更换。 董事会成员中应当有公司职工代表。董事会的职工代表由公司职工民主选举产生。董事 会设董事长1人，可以视需要设副董事长。董事长、副董事长，由国家授权投资的机构 或者国家授权的部门从董事会成员中指定。董事长为公司的法定代表人。 《公司法》第69条规定：“国有独资公司设经理，由董事会聘任或者解聘。经理依 照本法第50条（即有限责任公司经理的职权条款）规定行使职权。经国家授权投资的机 构或者国家授权的部门同意，董事会成员可以兼任经理。” 《公司法》第70条规定：国有独资公司的董事长、副董事长、董事、经理不得随意 兼任，未经国家授权投资的机构或者国家授权的部门同意，不得兼任其他有限责任公司、 股份有限公司或者其他经营组织的负责人。这一规定源于有限责任公司的原则、以防止 以权谋私，更重要在于保证公司的领导人员更集中精力搞好公司的经营，促进公司的迅 速发展。 从《公司法》对国有投资公司的规定，可见看出，国家授权投资的机构或者国家授 权的部门实质上是作为国家的代理人对国有资产的使用和转让行使控制权、决定权。 三、股份有限公司的设立和组织机构 1．股份有限公司及其特征 股份有限公司，是西方规模最大的公司企业，绝大多数跨国公司都采取这种形式。 在英国称为company linited by shares，在美国称为share corporation，在西欧称为 public compa－ny。这是由一定数量的股东所组成，全部资本划分为等额股份，股份以 股票形式公开发行并可以自由转让，股东以其所认购的股份对公司债务承担责任的公司。 股份有限公司的法律特征为： （1）是典型的资合公司。股份有限公司通过资本集中来扩大资本和扩大再生产， 绝大多数公司股份的拥有者并不直接参与公司的经营管理，他们以投入的股份享受权利 承担义务，往往要求以现金、实物出资而不能以信用或劳务出资，这一点与有限责任公 司相同。在股份有限公司中，股东间以资本为中心而非个人之间的相互信用为中心，只 要是股票的合法持有者便是股东，股东的权利从股票上得到一定体现并随着股票的转让 发生转移。 （2）是典型的营利社团法人。对于股份有限公司，各国法律无不规定为法人，其 设立要求严格，组织完备，公司的所有权和经营权完全分离，最具法人条件，由于在社 会上公开募资，资金雄厚，竞争力强。在公司中，股东的个人财产与公司的财产相分离， 只有公司才以公司本身的全部资产对公司的债务负责。 （3）要达到法定人数要求。由于股份有限公司面向社会募集资金，一般说来，只 要愿意支付股金，何时何地任何人都可以获得股票而成为股东。法律对股东人数一般也 无特殊限制，但为区别于有限责任公司，人数上作最低限制要求。如德国规定5人以上， 法国、英国规定7人以上，美国各州规定不一，但最少人数也要求在3人以上。因为股东 人数太少，无法体现股份有限公司广泛集资的特色，也难以形成极大股本，庞大的规模 经营。 （4）各股东承担有限责任。股份有限公司的每个股东的基本义务是以其所认购的 股份金额为限，对公司承担有限责任，公司以其全部资产对外承担责任，这种责任也是 有限的。 （5）总资本均分等额，股票是股份的表现形式。股份有限公司的全部资本以一定 标准分成等额的股份，每一股份所代表的资金额是相同的。股份是法律上的计量单位又 是股东地位的象征，是股东权利的凭证更是公司向股东分派红利的数量依据。每股金额 一样，使得股票的发行更多便利、有序，避免了混乱。 （6）其股票可以在社会上公开出售并自由转让。股份有限公司的股票主要通过证 券交易所或金融机构发行、流通。公司的帐目必须公开，使股东可以了解公司的生产经 营情况。股东可以自由地购买和转让股票，一般不受限制。 马克思说：“假如必须等待积累去使某些单个资本增长到能够修建铁路的时候，那 末恐怕直到今天世界上还没有铁路。但是，集中通过股份公司转瞬之间就把这件事完成 了”（《马克思恩格斯全集》第23卷，第688页。）股份有限公司能在短期内募集巨额 资本，使企业扩大再生产的规模不再受企业本身积累的限制，并且具有很强的竞争力， 股东人数众多，分散风险，股份等额，使社会上各阶层人士均可成为股东，具 社会性，影响面大，可调和一定的劳资关系，方便食利族（有巨额财产而无经营企 业才能的资产所有者）获利，同时股票的自由转让和营业状况的公开，使投资者容易了 解情况，作出选择。股份有限公司正是以其无法比拟的优势，成为许多国际大垄断企业 的主要形式，深刻影响着这些国家内部的政治、经济和社会生活。 从17世纪开始，股份有限公司出现，随着时间的推移，资本主义国家的公司法不断 出台、修改、补充，通过对公司重要事项如设立、组织机构、公司章程等内容的严格规 定，使公司立法的发展符合时代与经济的要求。 2．股份有限公司的设立条件 股份有限公司的设立，是指创办股份有限公司所进行的一系列法律行为，包括设立 的机关、条件、方式、程序以及发起人的责任等。只有依照有关的法律规定实施法律行 为，设立的股份有限公司才有效。无论从设立条件还是从设立方式或设立程序上说，股 份有限公司的设立主要比有限责任公司严格、复杂。 《公司法》第73条规定：设立股份有限公司，应当具备下列条件： （1）发起人符合法定人数 发起人，即公司的创办人。其主要活动是进行可行性调查研究、联合人员，筹措资 金，对公司设立的一系列行为负责。 有关发起人的问题，中国公司法作了详细规定（参见本章“股份有限公司的发起 人”）。 （2）发起认缴和社会公开募集的股本达到法定资本最低限额 申请设立股份有限公司，必须满足一个最低股本额。如法国规定设立股份有限公司 的最低股本为10万法国法郎（股票或债券不公开发行）或50万法郎（股票或债券公开发 行）；德国规定为10万德国马克；奥地利要求100万奥地利先令以上。中国规定注册资 本最低限额为人民币1000万元。《公司法》第78条明确规定：“股份有限公司的注册资 本为在公司登记机关登记的实收股本总额。股份有限公司注册资本的最低限额为人民币 一千万元。股份有限公司注册资本最低限额需高于上述所定限额的，由法律、行政法规 另行规定。” 由于公司的设立方式不同，发起人对最低限额的责任承担比例不同。《公司法》第 82条中规定，以发起设立方式成立股份有限公司的，发起人以书面认定公司章程规定发 行的股份后，应即缴纳全部股款，第83条规定以募集设立方式设立股份有限公司的，发 起人认购的股份不得少于公司股份总数的35％，其余股份应当向社会公开募集。但无论 是哪一种方式设立，发起人认缴的股本或发起人认缴与社会公开募集的股本总和，必须 达到法定的股本最低限额。 （3）股份发行、募集事项符合法律规定 股份有限公司在设立过程中，许多行为要依照法律的规定，经法定机关批准、审核。 如股本须全部认购或发行，注册资本的增减要在公司章程中修改，向社会公开募集资金 要经政府有关部门批准等。对于设立的有关事项中国公司法有专门规定： “股份有限公司的设立，必须经过国务院授权的部门或者省级人民政府批准。” （《公司法》第77条） “未经国务院证券管理部门批准，发起人不得向社会公开募集股份。”（《公司法》 第84条） “经国务院证券管理部门批准，股份有限公司可以向境外公开募集股份，具体办法 由国务院作出特别规定。”（《公司法》第85条） “公司成立后，应当进行公告。股份有限公司经登记成立后，采取募集设立方式的， 应当将募集股份情况报国务院证券管理部门备案。”（《公司法》第95条） “国务院授权的有关主管部门，对不符合本法规定条件的设立公司的申请予以批准， 情节严重的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。构成犯罪 的依法追究刑事责任。”（《公司法》第220条） 除以上规定，股份有限公司的设立还要依法定程序而进行。凡违反法律明确规定的 内容，设立的有效性将受影响。 （4）发起人制订公司章程，并经创立大会通过 股份有限公司与有限责任公司一样，必须有章程，这是公司设立的必经程序。由于 公司不是发起设立便是募集设立，股东的介入时间很难固定，所以，公司章程的制订人 不是股东，而是公司的发起人。但其后可对章程进行修改，且这些修改是在创立大会进 行的，整个章程以创立大会通过的为准。 公司章程的规定，不得与公司法的内容规定相抵触及违反社会公共道德、风俗。股 份有限公司的章程一般包括有公司名称、公司存在期限、公司性质形式、公司的业务范 围、公司发行的股票总量、股份类别、转让股权的限制、股息的分配、公司地址、董事 会的组成和权利、董事人数、姓名和地址、公司创办人的姓名和地址等事项内容的规定。 （5）有公司名称，建立符合股份有限公司要求的组织机构。 设立股份有限公司，既要有符合规定的规范名称，同时要按股份有限公司的特殊要 求设立组织机构。 （6）有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件。 固定的生产经营场所和必要的生产经营条件，是任何企业所必需的，股份有限公司 自然也不例外。 3．股份有限公司的发起人 发起人是公司设立的创办人。 有关发起人的最低人数问题，多数国家的公司法都予以具体规定。例如：英国、法 国、日本、台湾规定发起人的最低数额是7人；德国规定发起人应为5人以上；美国认为 1个人找其他受其控制的人作为合作者是非常容易的，对人数限制极易规避，因此规定 可以是1人或几人。但一般都认为股份有限公司作为法人，是一个有组织的联合体，需 要至少2人以上的发起人。中国规定发起人应在5人以上。《公司法》第75条规定：设立 股份有限公司，应当有5人以上为发起人。国有企业改建为股份有限公司的，发起人可 以少于5人。 对于发起人的国籍问题，西方国家公司法一般都对发起人必须具备所在国国籍不加 以限制，对本国国民与外国人实行同等待遇。但也有一些国家对此作出了一些限制性的 规定，如规定发起人中必须有一定比例具有所在国的国籍或一定的所在国居留时间，外 国人占股份有限公司超过一定比例时要经过批准等。中国对股份有限公司的发起人国籍 有特别规定，发起人中必须有过半数在中国境内有住所。也就是说，发起人中须有过半 数的公民或法人在中国境内有居住地或主要办事机构，才符合要求。这一规定主要在于 加强国家对发起人的管理，防止有些发起人自境外来中国骗取资财，损害广大公民的利 益。 股份有限公司的设立主要有赖于发起人的努力和行动，发起人要承担很大的风险， 负有极重的责任。如果公司依法成立，取得法人资格，发起人即转而成为股东，其行为 所产生的权利义务由股份有限公司承受；但若公司未能成立，发起人的行为所产生的权 利义务只能由其自行承担。因此，西方各国公司法在规定发起人较重的责任和义务（如 连带认缴股款，公司不能成立时）的同时，规定发起人有取得优先股，获得报酬等权利。 中国则侧重于规定发起人的义务规定，以加强发起人的责任心，保证投资安全。中国公 司法对股份有限公司发起人的义务规定如下： 《公司法》第76条：“股份有限公司发起人，必须按照本法规定认购其应认购的股 份，并承担公司筹办事务。” 《公司法》第93条：“发起人、认股人缴纳股款或者交付抵作股款的出资后，除未 按期募足股份，发起人未按期召开创立大会或者创立大会决议不设立公司的情形外，不 得抽回其股本。” 《公司法》第97条：“股份有限公司的发起人应当承担下列责任：①公司不能成立 时，对设立行为所产生的债务和费用负连带责任；②公司不能成立时，对认股人已缴纳 的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任；③在公司设立过程中，由于 发起人的过失致使公司利益受到损害的，应当对公司承担赔偿责任。” 除以上直接规定外，发起人须依法定的设立程序实施一系列行为。由此可见，股份 有限公司的发起人，相互之间是一种共担风险的关系，对所设立的公司负忠诚、公正责 任，对投资的股东及债权人也负直接责任。 4．股份有限公司的章程内容 根据《公司法》第79条规定，股份有限公司章程应当载明下列事项： （1）公司名称和住所 股份有限公司的名称与有限责任公司的名称一样，对公司的信誉和前途有一定影响。 各国公司法一般要求股份有限公司的名称必须标明“股份有限公司”字样。公司名称的 选用不可侵犯其他公司的注册商标权，要符合名称的法律规定，体现公司的特色。股份 有限公司的住所是指公司的主要办事机构所在地。明确公司的住所，是法律与业务的需 要。一个公司没有住所，就难以有信用和保证使交易伙伴放心进行经济来往。 （2）公司经营范围 公司经营范围是指公司从事的业务的范围，股份有限公司在其登记注册及执照上都 要明确其经营范围。只有在其经营范围内进行的经济交往才受法律保护。任何一个公司， 若可以从事任务业务，是不可能想象也是不切合实际的，在目前专业化日益细分的情况 下，具体规定股份有限公司的经营范围，有利于国家的管理与专业的合法经营。 （3）公司设立方式 公司的设立方式，是指股份有限公司是以发起设立方式还是募集设立方式来设立。 《公司法》第74条规定：“股份有限公司的设立可以采取发起设立和募集设立的方式。 发起设立，是指由发起人认购公司应发行的全部股份而设立公司。募集设立，是指由发 起人认购公司应发行股份的一部分，其余部分向社会公开募集而设立公司。”公司设立 的方式不同，其投资程序，设立手续都不同，因此，明确公司的设立方式十分重要。 （4）公司股份总数，每股金额和注册资本。 公司股份总数，每股金额和注册资本的规定，是为了使公众了解公司情况方便，以 作出选择。股份总数与每股金额的公开使公众了解股份有限公司通过发行股票所筹集的 资本量，注册资本则是公司登记成立时登记的财产总额。公司在这方面的情况，深深影 响着公众对其股票的购买决定。 （5）发起人的姓名或者名称，认购的股份数。 这些情况一定程度上体现了股份有限公司发起人的信用及公司能否设立的保证度。 若作为发起人的自然人或者法人，财力雄厚，信誉卓著，管理先进，在股票发行时就具 备了一定的优势，易被看好，在认购公司法规定的资金额上也不会发生困难，公司的设 立也会比较顺利。 （6）股东的权利和义务 这方面的规定具有广泛的社会性，因为股份有限公司的股东人数众多，牵涉到各阶 层的利益，购买了公司股票的人或法人成为公司的股东，他享有因投资而获得的权利， 也因此必须承担一定的义务。对股东的权利义务予以规定，可使股东的权益有法律保证， 也督促股东依法履行义务，使股东不仅关心自己的收益，对公司的经营也加以关注。 （7）董事会的组成、职权、任期和议事规则。 董事会是公司的业务执行经营决策机关，是公司发展的关键部门。对董事会的规定 是为了使股份有限公司的生产经营在有序的管理下顺利进行。对于董事会的组成，西方 国家公司一般规定凡股份有限公司董事最低人数为3人以上，此外，根据公司注册资本 的大小，有些国家还规定了董事会人数的最高限额，同时，规定董事的数目为奇数，以 利作出表决。中国公司法规定股份有限公司的董事会成员为5人至19人。董事会的职权， 一般由公司法中具体规定，再以公司章程的规定作为补充，使董事会在其职责权限内活 动。董事会的任期在各国的立法中也往往由法律直接规定。中国公司法对董事的职权、 任期都有所规定，若公司章程对此要加以补充，不得违反公司法的规定。董事会的议事 规则是董事会进行决议所必须遵循的一系列行为的原则、要求及步骤规定，往往由公司 章程加以详细规定，使董事会的议事规则制度化，易于执行。 （8）法定代表人 公司的法定代表人是指以公司名义对外代表公司进行业务活动的人。公司章程中明 确规定公司的法定代表人，利于股东及公司的交易伙伴对其经济活动作出决定。中国公 司法与各国公司法的规定一致，规定股份有限公司的董事长为公司的法定代表人。这说 明，公司的其他任何高级管理成员，无专门规定，不能成为公司的法定代表人。 （9）监事会的组成、职权、任期和议事规则。 在公司章程中，对监事会予以规定，是由监事会的作用决定的。由于股份有限公司 资金雄厚，股东众多，所有权与经营权分离，对董事、经理业务执行的监督极为重要。 有了监事会，公司经济活动的正常进行、高级管理人员的忠实服务更有了保证。规定监 事会的人数及组成比例，权限范围，任期长短和议事的步骤，可以使监事会依法行使其 职权，正常发挥其作用，使股东的合法权益有保障。这些内容，若公司法中无具体规定 的，公司章程要加以明确。 （10）公司利润分配办法。 利润分配与股东有最直接的关系，也是股东最关心的问题。股份有限公司的利润分 配是指公司对其弥补亏损和提取公积金、法定公益金后的利润按股东的持股比例进行分 配。中国公司的利润分配方法有送股、配股和派发红利等，股东可以通过利润分配情况， 掌握公司的生产经营效益及预测公司的发展前景。 （11）公司的解散事由与清算办法。 这一规定是与公司设立相辅相成、有始有终的。股份有限公司的解散事由是指公司 消灭其法人资格的原因或情况，清算办法是指公司解散要进行的一系列清算活动。中国 公司法明确规定了股份有限公司解散的事由（参见第八章“公司破产、解散和清算”的 内容）。除公司的合并外，公司的解散步骤、清算组的组成、职权、财产分配都有严格 的规定，必须依法行事。 （12）公司的通知和公告。 这是为了把有关要公开让股东了解的公司的情况传送到股东，关系到股东权利的行 使和义务的履行，关系到债权人利益的保障。公司章程中规定公司的通知方法和公告途 径，可使股东和债权人及时了解想知道的信息。 （13）股东大会认为所需要规定的其他事项。 这是指公司法明确直接规定的公司章程的内容外，经股东大会决议认为应在公司章 程中予以规定的事项，如经理的执行业务职权范围，选任方法等。这些事项的规定，不 得违反公司法的基本精神，而一旦这些事项直接写入公司章程，则具有约束力，公司及 股东必须遵守。 5．发起设立股份有限公司的设立程序 股份有限公司的设立程序，是指公司成立所必须进行的一系列包括认缴资本、订立 公司章程、登记注册行为的过程。其程序比任何形式的公司设立程序要复杂与严格。 股份有限公司的设立程序，因设立方式不同而有别。《公司法》第74条第1款规定： “股份有限公司的设立，可以采取发起设立或者募集设立的方式。” 根据《公司法》第74条第2款规定：“发起人设立，是指由发起人认购公司应发行 的全部股份而设立公司。”即设立股份有限公司的股份由发起人自己认足，不向社会公 众公开募集资本。 根据中国公司法的规定，发起设立股份有限公司的步骤如下： （1）认足股份。中国公司法规定，以发起人设立方式设立股份有限公司的，发起 人以书面形式认足公司章程规定发行的股份。即在确定了股份有限公司的资本及总股本 数，每一股份的金额后，各发起人以书面形式许诺自己将要认购的股份数，并且各发起 人所认购的股份总额及股款总额等于公司要发行的总股份及总资本额。否则，发起设立 的形式不能成立。 （2）缴纳股款。中国公司法规定，以发起设立方式设立股份有限公司的，发起人 以书面认足公司章程规定发行的股份后，应即缴纳全部股款，即股份有限公司的发起人 必须一次缴纳全部股款。不可以分期缴纳。 中国发起设立认缴股款的形式可以是货币，也可以是实物、工业产权、非专利技术、 土地使用权。非货币出资，要进行评估折价，转移产权给公司，具体规定如下： 《公司法》第80条：“发起人可以用货币出资，也可以用实物、工业产权、非专利 技术、土地使用权作价出资。对作为出资的实物、工业产权、非专利技术或土地使用权， 必须进行评估作价，核实财产，并折合为股份。不得高估或者低估作价。土地使用权的 评估作价，依照法律、行政法规的规定办理。发起人以工业产权、非专利技术作价出资 的金额不得超过股份有限公司注册资本的20％。” 《公司法》第82条规定：“以实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权抵作股 款的，应当依法办理其财产权的转移手续。” 因此可见，中国也不允许劳务、信用作为出资方式，对于非货币出资，要求有关的 评估机构如会计事务所，国有资产评估事务所依法公正地对财产进行估价，不得弄虚作 假，损害发起人的利益或欺骗社会公众。经评估作价的资产，还应折为股份。尤其是注 意以工业产权、非专利技术作价出资的，不仅要符合比例要求，还应注意其有效期和约 定的保密期限，以便正确估价。 （3）申请设立股份有限公司。中国公司法第77条规定：“股份有限公司的设立， 必须经过国务院授权的部门或者省级人民政府批准。”因此，设立公司，必须获得这些 部门的批准文件才能进行有关活动。 （4）订立公司章程。认缴出资的全体发起人，制订公司章程，规定公司重大事项 和具体事项的原则，为公司的组织管理和业务执行有章可循提供依据。 （5）选举公司的董事会和监事会。认足及缴纳了全部股款的发起人召集会议，选 举出董事和监事，往往要得到超过股份总数半数以上的股份代表发起人的同意。这些选 任的董事和监事，组成公司的董事会和监事会，形成公司组织的基本框架。 （6）申请设立登记。根据中国公司法规定，发起人交付全部出资后，应当选举董 事会和监事会，由董事会向公司登记机关报送设立公司的批准文件、公司章程、验资证 明等文件，申请设立登记。即经过以上五个步骤，公司的董事会应备好登记所规定的有 关合法资料和文件，向工商行政管理机关申请公司设立的登记。 登记机关对所提交的资料和文件进行审查，根据有关行政法规和法律的规定，决定 是否准予设立。《公司法》第95条第一款规定：“公司登记机关自接到股份有限公司设 立登记申请之日起三十日内作出是否予以登记的决定。对符合本法规定条件的，予以登 记，发给公司营业执照；对不符合本法规定条件的，不予登记。”就是说，在规定的期 限内，工商行政管理部门必须给申请设立的股份有限公司作出答复。 （7）公告。《公司法》第95条第2款规定：“公司营业执照签发日期，为公司成立 日期。公司成立后，应当进行公告。”股份有限公司获得营业执照即告成立，但为了加 强国家管理和便利公司与其他自然人、法人的经济往来，还需在经登记主管机关认可的 报纸上予以公告。 6．募集设立股份有限公司的程序 中国公司法规定，募集设立是指由发起人认购公司应发行股份的一部分，其余部分 向社会公开募集而设立公司。对于募集设立股份有限公司，要求按照如下的步骤进行： （1）发起人认购规定数额的股份。 《公司法》第83条规定：“以募集设立方式设立股份有限公司的，发起人认购的股 份不得少于公司股份总数的35％，其余股份应当向社会公开募集。”即在向社会公开募 股前，发起人确定其所认定的股份额必须占总股份的35％以上，发起人须填写有关书面 文件，确认股份数和股款，达到法定要求。 （2）申请公开募股。 《公司法》第77条规定：“设立股份有限公司必须经过国务院授权的部门或者省级 人民政府批准。”所以必须先获得批准设立股份有限公司的文件。然后，发起人还必须 向国务院证券管理部门提交募股申请，并报送指定的有关资料和文件，经过批准，才可 以向社会公开募集股份。 假若公司欲向境外募股，也要经申请批准，《公司法》第85条规定：“经国务院证 券管理部门批准，股份有限公司可以向境外公开募集股份，具体办法由国务院作出特别 规定。” （3）招股缴款 《公司法》第88条规定：“发起人向社会公开募集股份，必须公告招股说明书，并 制作认股书。认股书应当载明认股说明书所列事项，由认股人填写所认股数、金额、住 所，并签名、盖章。认股人按照所认股数缴纳股款。”即发起人在获得国务院证券管理 部门对募股申请的批准后，将招股说明书公开，让社会公众了解，吸引投资者认股，由 认股人填写认股书，使发起人了解认股人的情况，以便通知和联络。认股人在填写认股 书后，按发起人公告的指定时间依认股书中所认购的股份数及金额缴纳股款。 根据中国公司法规定，代收股款的银行应当按照协议代收和保存股款，向缴纳股款 的认股人出具收款单据，并负有向有关部门出具收款证明的义务。 （4）创立大会 创立大会是在发行股份的股款缴足后指定的时间内召开的，由发起人主持召开，各 认股人参加的大会，讨论设立公司的重大事项及公司组织机构的建立。《公司法》第91 条规定：股款缴足后，发起人应当在30日内主持召开公司创立大会，创立大会出认股人 组成。 创立大会的进行有以下过程，《公司法》规定：发起人应当在创立大会召开15日前 将会议日期通知各认股人或者予以公告。即发起人在确定的创立大会应有代表股份总数 过半数以上的认股人出席，方可举行。创立大会的决议影响着公司设立行为的发展，若 其会议没有超过过半数代表股份的认股人参加，则这些决议并不能反映大多数认股人的 意志，是无效的。所以，创立大会须有代表股份总数1／2以上的认股人出席才可举行。 （5）申请设立登记 创立大会选举出的董事会、监事会成员组成董事会、监事会。董事会在创立大会后 主要参与和负责股份有限公司的设立登记。《公司法》第94条规定：“董事会应于创立 大会结束后30日内，向公司登记机关报送下列文件，申请设立登记： ①有关主管部门的批准文件；②创立大会的会议记录；③公司章程；④筹办公司的 财务审计报告；⑤验资证明；⑥董事会、监事会成员姓名及住所；⑦法定代表人的姓名、 住所。”即，董事会作为公司设立登记的申请人，必须提交以上法定的文件资料，交工 商行政管理机关进行查验审核批准。若未经登记而以股份有限公司名义活动的，要追究 责任。对此， 《公司法》第224条规定：“未依法登记为有限责任公司或者股份有限公司、而冒 用有限责任公司或者股份有限公司名义的，责令改正或者予以取缔，并可以处以1万元 以上10万以下的罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任。” 公司登记机关（工商行政管理局）依法对这些文件资料进行审核，了解公司设立活 动的进行情况，然后依法律规定的条件决定是否予以登记。《公司法》第95条规定： “公司登记机关自接到股份有限公司设立登记申请之日起30日内作出是否予以登记的决 定。对符合本法规定条件的，予以登记，发给公司营业执照；对不符合本法规定条件的， 不予登记。”可见，规定国家公司登记机关必须在法定期限内作出是否准予公司设立的 决定，一则可以加快管理职能机关的工作效率，加强其责任感，二则可以为公司节省时 间和财力。公司营业执照签发日期，为公司成立日期，即股份有限公司营业执照上所载 明的日期为公司取得法人资格，开始经营活动的起始日期。 此外，对于股份有限公司设立分公司，《公司法》第96条规定：“设立股份有限公 司的同时设立分公司的，应当就所设分公司向公司登记机关申请登记，领取营业执照。 股份有限公司成立后设立分公司，应当由公司法定代表人向公司登记机关申请登记，领 取营业执照。”股份有限公司的分公司不具有企业法人资格，其民事责任由公司承担。 因此，股份有限公司的分公司获准登记，领取营业执照并不意味着其取得法人资格。 （6）公告及备案 由于募集设立的股份有限公司往往规模巨大，资本雄厚，组织严密，社会影响大， 因此公告是应当进行的程序。中国公司法中也明确指出，公司成立后，应当进行公告， 而且，股份有限公司经登记成立后，采取募集设立方式的，应当将募集股份情况报国务 院证券管理部门备案，因为募集设立的股份有限公司向社会公开募股要经国务院证券管 理部门批准，所以当其成立后应报管理部门备案。 以上为中国公司法所规定的募集设立股份有限公司的程序。《公司法》第101条还 规定：公司设立后，应将公司章程、股东名册、股东大会会议记录、财务会计报告置备 于公司。公司章程、股东名册、股东大会会议记录及财务会计报告是公司的重要文件， 它们置备于公司，利于股东行使了解公司准则、公司经营决策及效益的权利，也促进公 司管理机构及人员加强对公司的经营管理，维护公司利益。 7．发起人、认股人的权利和义务 （1）发起人的权利与义务 发起人应制订将设立的股份有限公司的章程，对公司的主要事项有所规定，使以后 的组织及行动有章可循。若获准设立，发起人还需预测和估计公司设立后的发展情况， 作出经营估算书使上级机关对公司设立后前景有所了解；进行发起人情况及所认购股份 情况的记载，说明是否已达到法定最低认购总股本比例数额。 股份有限公司要向社会公开募股，发起人必须依法制作招股说明书。“制作虚假的 招股说明书的，责令停止发行，退还所募资金及其利息，处以非法募集资金金额1％以 上5％以下的罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任。”（《公司法》第207条） 由于募股面向社会，认股人众多，发起人要指定代收股款的银行或金融机构，这些 机构有丰富的收支款经验，可以作为代理人收款，而且，公司向社会募集股份，要与合 法的证券经营机构签订承销协议，由他们负责股份募集的具体操作。中国公司法规定无 论代收股款还是承销股份，均须签订书面协议。《公司法》第89条规定：“发起人向社 会公开募集股份，应当由依法设立的证券经营机构承销，签订承销协议。” 《公司法》第90条第1款规定：“发起人向社会公开募集股份，应当同银行签订代 收股款协议。” 《公司法》第80条规定，发起人可以以货币出资，也可以以实物、工业产权、非专 利技术或者土地使用权出资。发起人以非货币形式出资时，要由法定验证机构进行评估 作价、核实，以抵作股款，并应依法办理其财产权的转移、使财产权转归将建立的公司 所有，但发起人以工业产权、非专利技术作价出资的金额不得超过股份有限公司注册资 本的20％，而认股人只能以货币出资。此外，《公司法》第84条规定：“发起人向社会 公开募集股份时，必须向国务院证券管理部门提交募股申请，并报送下列主要文件： （1）批准设立公司的文件；（2）公司章程；（3）经营估算书；（4）发起人姓名或者 名称，发起人认购的股份数，出资种类及验资证明；（5）招股说明书；（6）代收股款 银行的名称及地址；（7）承销机构名称及有关的协议。未经国务院证券管理部门批准， 发起人不得向社会公开募集股份。 （2）认股人的权利和义务 认股人在设立股份有限公司的过程中担任着重要的角色，没有认股人，就无法募集 到剩余的股份份额，股份有限公司就不可能设立。在股份有限公司的设立中，认股人的 权利、义务表现在： 认股人在认购股份时应填写认股书并按照所认股数缴纳股款；认股人必须在指定的 时间向指定的代收股款的银行缴足股款；股款缴足后，有权要求银行出具收款单据。 认股人应按规定参加出席创立大会，行使创立大会规定的认股人的权利，通过创立 大会了解公司设立情况的进展工作，选出公司的业务执行机关——董事会的成员及监督 机关——监事会的成员，审查公司设立工作的财务状况，对有关的事项作出表决，表达 自己的意愿，对公司不能设立作出决定。 对已作出批准的募股申请发现不符合法律规定，而又已经向社会公开募集股份的， 认股人可以按照所缴股款并加算银行同期存款利息，要求发起人返还。 同时，根据《公司法》第91条第2款规定，发行的股份超过招股说明书规定的截止 期限尚未募足的，或者发行股份的股款缴足后，发起人在30日内未召开创立大会的，认 股人可以按照缴股款并加算银行同期存款利息，要求发起人返还。 另外，认股人缴纳股款后，除未按期募足股份、发起人 未按期召开创立大会或者创立大会决议不设立公司的情形外，不得抽回其股本。 8．招股说明书的内容 招股说明书实际上就是西方国家公司法中所称的招股章程。中国《公司法》第87条 规定：“招股说明书应当附有发起人制订的公司章程，并载明下列事项： （1）发起人认购的股份数； （2）每股的票面金额和发行价格； （3）无记名股票的发行总数； （4）认股人的权利、义务； （5）本次募股的起止期限及逾期未募足时认股人可撤回所认股份的说明。” 因此，招股说明书载明规定的内容，可使投资人了解募股情况，掌握和知道自己购 买股份后的权利和义务及利益受到损害时法律的保护。此外，招股说明书还附有公司章 程，可让公众加深对公司的了解，增强对公司经营运作获得成功的信心。 9．创立大会的职权 中国《公司法》第92条第2款规定：创立大会行使下列职权： （1）审议发起人关于公司筹办情况的报告； （2）通过公司章程； （3）选举董事会成员； （4）选举监事会成员； （5）对公司的设立费用进行审核； （6）对发起人用于抵作股款的财产的作价进行审核； （7）发生不可抗力或者经营条件发生重大变化直接影响公司设立的，可以作出不 设立公司的决议。 创立大会对前款所列事项作出决议，必须经出席会议的认股人所持表决权的半数以 上通过。 10．其他形式企业变更为股份有限公司的规定 中国公司法除明确规定了设立股份有限公司的条件、程序外，还特别对其他形式的 企业如国有企业，有限责任公司变更为股份有限公司作出了相应的规定。 （1）国有企业改建为股份有限公司 《公司法》第75条第2款对发起人规定：“国有企业改建为股份有限公司的，发起 人可以少于5人，但应当采取募集设立方式。”其规定表现在根据我国国情，国有企业 财产所有权完全属于国家，因此有可能出现当国有企业改变经营管理机制变为股份有限 公司时，发起人只有1个的情况而作出这样的特别例外标准。此外，更规定要采取募集 设立方式，使原国有企业可以吸纳社会的资金，更具潜力进行更新改造、开创新局面。 在改建过程中，《公司法》第81条规定：“国有企业改建为股份有限公司时，严禁 将国有资产低价折股、低价出售或者无偿分给个人。”《公司法》第213条还规定： “违反本法规定，将国有资产低价折股、低价出售或者无偿分给个人的，对 直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。构成犯罪的，依法追 究刑事责任。”这是要求在对国家作为发起人之一时不得将国有财产化为集体或私人所 有，不得通过低价折股、低价出售或者无偿分给个人的方法致使国有资产流失，或使国 有资产被非法侵占、损害。这一规定，充分保护了国有资产的合法权益，是国有企业改 建为股份有限公司的一个重要准则，不得违反。 （2）有限责任公司变更为股份有限公司 对于有限责任公司变更为股份有限公司，中国公司法对其应具备的条件、程序、股 份折价、募集社会资金、债权债务的处理等有如下规定： “有限责任公司变更为股份有限公司，应当符合本法规定的股份有限公司的条件， 并依照本法有关设立股份有限公司的程序办理。”（《公司法》第98条） “有限责任公司依法经批准变更为股份有限公司时，折合的股份总额应当相等于公 司净资产额。有限责任公司依法批准变更为股份有限公司，为增加资本向社会公开募集 股份时，应当依照本法有关向社会公开募集股份的规定办理。”（《公司法》第99条） “有限责任公司依法变更为股份有限公司的，原有限责任公司的债权、债务由变更 后的股份有限公司承继。”（《公司法》第100条） 因此，无论是国有企业还是有限责任公司要变更为股份有限公司，都必须依照《公 司法》的有关规定进行变更。 11．股份有限公司的组织机构 股份有限公司的组织机构是指股东大会、董事会、经理及监事会。这些机构的成员 负有在公司业务经营范围内或在他们各自的权限范围内对公司重大事务进行决策。进行 有效的业务活动及承担公司代理人和部分受托人的责任。各组织机构有各自的权限范围， 相互配合协调，有效地管理公司，使公司顺利正常地运转。 股东大会是由全体股东结合而成的非常设的股份有限公司的最高权力机构，股东则 是持有股份有限公司的股份，对公司负有限责任，并依其所持股份比例享有权利承担义 务的出资人。股东大会是由全体股东参加的，对公司所有事项作出决策和决议的机构， 公司的执行机构、监督机构由其选举产生。 董事会是公司的业务执行机关和决策机构。董事会的成员、董事由股东大会选举， 董事会依照法律和股东大会的决议，制订各项重大方针措施的具体方案，统管公司内的 主要事务，保证公司生产经营的顺利开展，决定公司内部行政机构的高级职员任聘及报 酬，是公司发展扩大的重要领导力量。 监事会是股份有限公司的业务、董事和经理的经营活动的监督机构。监事可由股东 大会选出一部分，还可由职工民主选举，这样可代表公司各阶层的利益，共同监督公司 的生产经营、保证高级管理人员廉洁、高效服务。 股东大会、董事会、监事会作为股份有限公司的组织机构，各司其职，协调配合， 共同为公司的发展发挥作用。 A、股东大会 《公司法》对股东大会作了具体的规定，《公司法》第102条规定：“股份有限公 司由股东组成股东大会。股东大会是公司的权力机构，依照本法行使职权。” （1）股东大会通知和召集 股份有限公司的股东大会由谁召集，法律往往有明确规定，最经常的股东大会召集 人是董事会和监事会。而召开股东大会的事项通知往往也要在股东大会前的一定期限如 20天或两周之前通知股东，可以是公告，也可以是函告，具体写明股东大会召开的时间、 地点及决议方案的内容。《公司法》第105第1款规定：“股东大会会议由董事会依照本 法规定负责召集，由董事长主持。董事长因特殊原因不能履行职务时，由董事长指定的 副董事长或者其他董事主持。召开股东大会，应当将会议审议的事项于会议召开30日以 前通知各股东。临时股东大会不得对通知中未列明的事项作出决议。” 对于发行无记名股票的股份有限公司，其股东大会的召开通知或公告及无记名股票 股东的特别义务，中国公司法规定：发行无记名股票的，应当于会议召开45日以前就前 款事项作出公告。无记名股票持有人出席股东大会的，应当于会议召开5日以前至股东 大会闭会时止将股票交存于公司。这样规定，有利于无记名股票持有者利益的保障，也 防止无记名股票转让公司对股东大会期间无记名股票股东变化难以管理和控制，造成混 乱。此外，还规定监事会有权提议召开临时股东大会。 （2）股东大会会议种类 股东大会分股东常会和临时会两种，股东常会一般每年至少召开一次，股东临时会 不定期召开，视必要的时候举行，法律往往规定召开临时会的具体情形。对此，《公司 法》第104条规定：股东大会应当每年召开一次年会。有下列情形之一的，应当在2个月 内召开临时股东大会： ①董事人数不足本法规定的人数或者公司章程所定人数的2／3； ②公司未弥补的亏损达股本总额1／3时； ③持有公司股份10％以上的股东请求时； ④董事会认为必要时； ⑤监事会提议召开时。 可见，股东临时会往往是在意外重大事项发生或一定比例股东的提议下石开的。而 中国的股份有限公司一般情况下是每年举行一次股东大会，对公司的重大问题进行决议， 不得任意撤销或拖延，以保护股东的权益。 （3）股东的出席及表决 股东在接到股东大会召开的通知或看到召开公告，应依时出席股东大会，但也可委 托他人代理出席。《公司法》第108条规定：“股东可以委托代理人出席股东大会，代 理人应向公司提交股东授权委托书，并在授权范围内行使表决权。”这种委托代理表决 制度的确立是因为不少股份有限公司的股东只关心股利分配而不顾公司的经营情况，而 有些大股东又会利用这一委托代理制度操纵股东大会，因此，各国的公司法一般对此有 严格的规定，对代理人和委托手续有严密的限制，如代理人须持股东作为委托人的委托 证书，委托证书必须注明委托范围。中国的规定符合严格的原则。 股东对股东大会的提案，行使表决权，这是基于股东的股票持有，对提案表示可否 通过的权利。股份有限公司的股东表决权不是按人数计算，而是贯彻股份平等的原则， 每股表决权一律平等。根据中国公司法规定，股东出席股东大会，所持每一股份有一表 决权。这样，股东拥有的股份数越多，则拥有的表决权也越多。 （4）股东大会职权 《公司法》第103条规定股东大会行使下列职权： ①决定公司的经营方针和投资计划； ②选举和更换董事，决定有关董事的报酬事项； ③选举和更换由股东代表出任的监事，决定有关监事的报酬事宜； ④审议批准董事会的报告； ⑤审议批准监事会的报告； ⑥审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案； ⑦审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案； ⑧对公司增加或者减少注册资本作出决议； ⑨对发行公司债券作出决议； ⑩对公司合并、分立、解散和清算等事项作出决议；⑾修改公司章程。 对比有限责任公司股东大会的职权范围，股份有限公司少了对股份转让作出决议这 一内容，这也是由两种公司不同的性质特点所决定。在股份有限公司，股票可以自由转 让，因此不必由股东大会对这一问题进行讨论或者决议。但股东大会仍然对公司的重大 问题听取报告和作出决议，对公司的发展情况及预测目标，公司董事会、监事会的组成 及其成员的报酬确定，公司业务执行情况、公司的年度经营效益、利润分配情况，发行 公司债券的原因及发行情况，财务审核的权力、对涉及公司存在和消灭或重大变更的增、 减资本、公司合并、分立、解散和清算以及修改公司章程作出特别决议。通过参加股东 大会，股东可以了解公司的生产经营状况，参与一些重大问题的决策，行使投资人充分 的权利。 （5）股东大会决议及记录 股东大会的决议有普通决议和特别决议。普通决议只要求出席股东大会的股东所持 表决权过半数通过即可成立，而特别决议则需2／3以上通过才能成立。我国认为特别决 议是指修改公司章程、公司合并、分立或者解散公司等事项。《公司法》第106条第2款 规定：“股东大会作出决议，必须经出席会议的股东所持表决权的半数以上通过。股东 大会对公司合并、分立或者解散公司作出决议，必须经出席会议的股东所持表决权的2 ／3以上通过。”《公司法》第107条规定：“修改公司章程必须经出席股东大会的股东 所持表决权的2／3以上通过。”由此可见，除以上两个事项为特别决议，其余的都为普 通决议。 《公司法》第109条还规定：“股东大会应当对所议事项的决定作成会议记录，由 出席会议的董事签名。会议记录应当与出席股东的签名册及代理出席的委托书一并保 存。” B、董事会 董事会是股份有限公司中由股东大会选举出来的董事所组成的公司执行机关，它负 责公司业务活动的管理，代表公司对各业务事项作出决策以及组织实施和执行这些决策。 相对于股东大会作为议事机构，董事会则是决策及执行的机构。 （1）董事会的组成 股份有限公司必须设立董事会，这是立法的要求，以实现财产的所有权与经营权分 离的目的，赋予经营管理者充分的自主权，搞好公司的业务。董事会组成一般要求至少 有2个以上的董事。如台湾的公司法规定股份有限公司的董事会人数最低不得少于3人。 至于具体人数，则由各公司根据自己的实际情况，在公司章程中予以明确规定。对此， 中国公司法规定，股份有限公司设董事会，其成员为5人至19人。 （2）董事会的职责 董事会的职责，是依据法律和公司章程，根据大会决议，执行公司的业务。否则， 致使公司或股东的利益受到损失时，参与董事会决议及行动的董事，对公司须负赔偿责 任。中国 《公司法》第112条中明确规定董事会对股东大会负责，行使下列职权： ①负责召集股东大会，并向股东大会报告工作； ②执行股东大会决议； ③决定公司的经营计划和投资方案； ④制订公司的年度财务预算方案和决算方案； ⑤制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案； ⑥制订公司增加或者减少注册资本的方案以及发行公司债券的方案； ⑦拟订公司合并、分立、解散方案； ⑧决定公司内部管理机构的设置； ⑨聘任或者解聘公司经理，根据经理的提名，聘任或者解聘公司副经理、财务负责 人，决定其报酬事项； ⑩制定公司的基本管理制度。 从以上规定，可见董事会对公司的各项发展计划及重要的规章制度，公司行政机构 的设置，公司业务执行等事项具有决定权，其行为影响着公司的生存、发展和消灭。 （3）董事长及其职权 组成董事会的成员由股东大会选出后，就选举董事长和副董事长，负责领导董事会 的工作。《公司法》第113条规定：“董事会设董事长1人，可以设副董事长1至2人。董 事长和副董事长由董事会以全体董事的过半数选举产生。董事长为公司的法定代表人。” 董事长是公司的法人代表，是公司对外一切事务的法定代表人，对于公司营业上的 一切事项拥有办理权，对某些具体事项有直接的决定权。其职权范围《公司法》第114 条有如下规定：董事长行使下列职权： ①主持股东大会和召集、主持董事会议； ②检查董事会决议的实施情况； ③签署公司股票、公司债券。 副董事长协助董事长工作，董事长不能履行职权时，由董事长指定的副董事长代行 其职权。此外，《公司法》第120条还规定：公司根据需要，可以由董事会授权董事长 在董事会闭会期间，行使董事会的部分职权。 （4）董事会会议 董事会会议是股份有限公司的董事集中通过对公司经营业务决议而召开的；分常会 和临时会议两种。董事会常会是依法律或公司章程规定在指定日期对公司重大事项进行 决策而召开，临时会议则是在紧急情况下对某些事项进行决议而召开。 董事会会议由董事长召集和主持，召集会议前的一定日期必须把通知送达各董事， 以便安排出席会议。《公司法》第116条规定：董事会每年度至少召开2次会议，每次会 议应当于会议召开10日以前通知全体董事。董事会召开临时会议，可以另定召集董事会 的通知方式和通知时限。 同样，董事会会议的出席人数必须达到一定的比例才能保证它所通过的决议的有效 性。董事必须亲自出席或委托他人代理出席会议才能发表自己的意愿，行使赋予的权利， 对公司和股东负责。 会决中决议的表决各董事一人一票。如表决事项与某董事自身有利害关系，以致会 损害公司及股东利益时，该董事不得加入表决，也不能让人代理表决。董事会的决议原 则上须出靠表决的董事过半数同意才为通过，对特别重大事项的决议则要大多数同意才 能通过。对会议的决议应作记录并由董事签名，以保证决议的真实性及以后发生问题时 作为确认董事责任的依据。中国公司法对以上问题的规定如下： 《公司法》第117条规定：董事会会议应由1／2以上的董事出席方可举行。董事会 作出决议，必须经全体董事的过半数通过。 《公司法》第118条第1款、第2款规定：董事会会议，应由本人出席。董事因故不 能出席，可以书面委托其他董事代为出席董事会，委托书中应载明授权范围。董事会应 当对会议所议事项的决定作成会议记录，出席会议的董事和记录员在会议记录上签名。 （5）董事 董事是董事会的组成人员，每个董事都有权代表公司执行业务。它由股东大会选举 出来。对于董事资格，各国公司立法都有规定，以保证有才能的人能成为董事，维护公 司的利益。身份上的限制，是要求董事必须是股东或只有自然人才可担任，或股东所持 股份必须达到一定数额才能担任董事；年龄限制，即规定董事的最低年龄或最高年龄； 国籍限制，即要求必须为本国居民；兼职限制，即董事不得兼任其他公司的董事或有兼 职数目限制。中国《公司法》对股份有限公司 的董事资格规定参看第二章有限责任公司对董事资格的规定。 董事的任期与免职一般也由法律或公司章程规定。董事的解除可因辞职、任期届满 卸任、董事资格丧失，股东大会决议或法院裁判而解除。《公司法》第115条规定： “董事任期由公司章程规定，但每届任期不得超过三年。董事任期届满，连选可以连任。 董事在任期届满前，股东大会不得无故解除其职务。” 《公司法》第118条还规定：“董事应当对董事会的决议承担责任。董事会的决议 违反法律、行政法规或者公司章程，致使公司遭受严重损失的，参与决议的董事对公司 负赔偿责任。但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责 任。”这样的规定既保证董事会职权的实现，更要求其慎重决策，以公司的长远的，根 本的利益为目标作出各项决议和进行各项业务活动。 董事有依公司章程规定的对有关具体事项进行调查、报告、决策、公司亏损或负债 时促请公司董事会召开会议并进行决议的职权和义务，有获得报酬的权利。董事必须诚 信地为公司服务，发挥自己的经营管理才能，保守公司的秘密，不得竞业，不得以公谋 私，损公利己。若董事在处理公司事务中犯有过错或超越权限而给公司造成损失，应对 公司承担赔偿的责任；在对外执行业务中，若对第三人造成损害，应与公司承担连带赔 偿责任。对董事的职责中国公司法规定应当遵守公司章程，忠实履行职务，维护公司利 益，不得利用在公司的地位和职权为自己谋取私利。此外，公司董事会可以决定，由董 事会成员兼任经理。同时，中国公司法中对有限责任公司中不得担任董事的规定以及董 事义务、责任的规定，适用于股份有限公司的董事（参见第2章相关内容）。 C、经理 经理是在股份有限公司中辅助董事会执行业务，进行日常经营管理的人员，他在董 事会授权下执行和实施董事会所决定的政策。 （1）股份有限公司经理的任免 经理的选任一般由董事会或股东大会决定，其职责权限由法律或公司章程或董事会 决议明确授予，主要包括：执行董事会制定的经营方针和计划；任免职员并报请董事会 批准；在一定范围内代表公司签订业务合同；向董事会提交年度报告和分配方案；定期 向董事会报告业务情况；负责管理公司的日常事务等。经理的免除由董事会以决议形式 作出或由法院裁决；若其认为免除不公正，可以向法院起诉，要求公司赔偿由此而引起 的各种损失。但经理因违反法律、公司章程、董事会的决议或因本人的失职而造成的经 济损失，要以自己的财产给予赔偿。 （2）股份有限公司经理的职权根据《公司法》第119条规定，股份有限公司设经理， 由董事会聘任或者解聘。经理对董事负责，行使下列职权： ①主持公司的生产经营管理工作，组织实施董事会决议； ②组织实施公司年度经营计划和投资方案； ③拟定公司内部管理机构设置方案； ④拟订公司的基本管理制度； ⑤制定公司的具体规章； ⑥提请聘任或者解聘公司副经理、财务负责人； ⑦聘任或者解聘除应由董事会聘任或者解聘以外的负责管理人员； ⑧公司章程和董事会授予的其他职权。经理列席董事会会议。 《公司法》第120条第2款还规定：经理可经董事会决定由董事会成员兼任。对经理 的义务及责任，中国公司法规定，要忠实职守，维护公司利益。不得损公肥私，对有限 责任公司中有关不得担任经理的规定及义务责任规定，适用于股份有限公司的经理（见 第2章相应部分）。 D、监事会 股份有限公司是资合公司，股东众多，为使公司的生产经营活动能够高效率地开展， 必须把经营权力合理地集中于董事会，但董事会也因而有可能滥用职权，以权谋私，损 害公司和其他股东的利益，因此，必须设置监督机关，监事会正是由股东大会选出，代 表各方利益，对董事会及董事的活动实行监督的专门机关。 （1）监事的人数及选任 监事是监事会的组成成员。西方国家的公司立法一般规定监事由股东大会选任，而 德国还规定一定规模以上的公司的监事会，除股东代表外，还必须有一定比例的雇员和 工会代表。监事会的成员一般为3人以上，监事有法定任期，而原选机关随时可以法定 多数表决罢免其选任的监事会成员。不少国家对法人担任监事以及监事的兼职有所限制。 中国根据自己的实际情况，在《公司法》第124条规定：“股份有限公司设监事会，其 成员不得少于3人。监事会应在其组成人员中推选1名召集人。监事会由股东代表和适当 比例的公司职工代表组成，具体比例由公司章程规定。监事会中的职工代表由公司职工 民主选举产生。董事、经理及财务负责人不得兼任监事。”同时，《公司法》第125条 还规定：“监事的任期每届为3年。监事任期届满，连选可以连任。”因此，中国股份 有限公司的监事会由两种监事组成，一种由股东大会选出，一种由职工选举，共同执行 对公司业务及董事的监督职能。 （2）监事会会议 监事会对其职权范围的事项进行决议，有一定的程序和表决方式要求。《公司法》 第127条规定：“监事会的议事方式和表决程序由公司章程规定。” （3）监事会职权 《公司法》第126条规定股份有限公司监事会行使下列职权： ①检查公司的财务； ②对董事、经理执行公司职务时违反法律、法规或者公司章程的行为进行监督； ③当董事和经理的行为损害公司的利益时，要求董事和经理予以改正； ④提议召开临时股东大会； ⑤公司章程规定的其他职权。监事列席董事会会议。 监事会通过以上职权的行使，了解业务决策的制定与实施情况，确定董事、经理的 行为的性质，实现其监督职能，切实发挥其制衡作用，维护公司及股东、职工的合法权 益，制裁违法行为。 （4）监事的职责 监事与董事、经理一样，在行使其职权时，必须克尽职守；怠于履行职责时，应对 公司负赔偿责任。中国公司法第128条因此规定股份有限公司的监事应当依照法律、行 政法规、公司章程的要求，忠实履行监督职责。而有限责任公司中监事义务、责任的有 关规定，同样适用于股份有限公司的 监事。（参见第二章相关内容的规定） 12．股份有限公司股东的权利和义务 认股人和发起人在公司成立后成为公司的股东，他们持有公司的股份，不管是自然 人或法人，在公司都享有一定权利。这些权利包括：股东大会上对决议的表决权，不能 出席股东大会时的委托代理权、利润分配时的获得红利权。此外 《公司法》第110条还规定：“股东有权查阅公司章程、股东大会会议记录和财务 会计报告，对公司的经营提出建议或者质询。”《公司法》第111条又规定：“股东大 会、董事会的决议违反法律、行政法规，侵犯股东合法权益的，股东有权向人民法院提 起要求停止该违法行为和侵害行为的诉讼。”股东其它权利义务参见第2章“股东的权 利和义务”有关内容。 13．工会及职工的权利和地位 从中国国情出发，《公司法》对股份有限公司中工会和职工的权利和地位作了规定， 有关具体内容与《公司法》第2章中的相应规定一致。 四、股份有限公司的股份发行和转让 1．股份 股份是构成股份有限公司资本的最小单位，是公司全部资本分成的均等份额。它是 确定股东权利义务大小的基础。股份在股份有限公司成立后，以股票形式出现。《公司 法》第129条规定：“股份有限公司的资本划分为股份，每一股的金额相等。”股份具 有以下特点： （1）股份特指股份有限公司资本的成本。其他类型的公司，无论是有限责任公司 还是无限公司，两合公司的资本，都不能用股份的名称和作为计量单位。 （2）股份具平等性。每次发行的股份价格，每一股的金额一致，每一股份所表现 的股东权利和义务相等。 （3）股份具可发行性。它是股份有限公司的集资手段。在公司成立前，它以认股 形式发行，所认股份总额为公司资本总额；在公司成立后，它以股票的形式发行。股份 可以在发起人内部发行，也可以向社会公众公开发行。 （4）股份具不可分性。股份是公司资本的最小均等单位，不可再分。 （5）股份具可转让性。股份可以自由买卖和转让。除特别规定外，股东只要持有 股份，该股份就可以转让，这是由股份有限公司的资合特征所决定的，因为股东的权益 随股份的转让而转移，而公司的资本不随之变化。 （6）股份责任的有限性。持有股份的股东对公司所承担的责任仅限于股份的金额， 即只负有限责任。 （7）股份的有价证券性。股份有限公司设立后，股份即以股票形式出现，以证明 股东对股份的权利和便于股份的转让。股票是股份的证券形式，股份所代表的权利及义 务均记载于股票之上，它可以像其他有价证券那样自由转让、流通，合法取得股票者即 取得公司的股份权。 2．股票及其特征 股票是股份有限公司公开发行的证明股东在公司中拥有权益的一种有价证券。它是 股份有限公司的股份证书，是确定股东与公司之间权利和义务关系的一种凭证。马克思 说：在资本主义社会，股票是“对股份资本预期可得的剩余价值的所有权证书。” （《马克思恩格斯全集》，第25卷，第529页。）中国《公司法》第129条规定：股份有 限公司的股份采取股票的形式，股票是公司签发的证明股东所持股份的凭证。股票有以 下几个基本特征： （1）股票是一种权利义务证书。股东合法持有股票，就有权利分享公司的利益， 参与公司的决策和管理，同时也要承担公司的责任和风险。 （2）股票是一种票式证券。股票是代表股东所持有的股份的具体形式，表明所拥 有的具体份额。股票的制作和记载事项必须按法律的要求，如有些国家的公司立法规定 股票要由董事签名并经有关机关审查核准、登记方可发行，否则无效。 （3）股票是一种有价证券，它既不是债权证券，也不是物权证券，而是一种具有 财产内容的权利。它可以自由流通和转让，其转让即为股东权的转让。 （4）股票是一种从属性的有价证券。股东所享有的权利并非由股票独创，股票并 不设定权利，它只是把已经存在的基于对股份的拥有而产生的股东权表现为证券的形式。 （5）股票具风险性。股票一经购买，便不能退还本金。股东能否获得预期利润， 完全取决于公司的生产经营状况和股票价格升降以及其他诸因素，当公司破产时可能连 本金都难以保住。 （6）股票是在股份有限公司成立后签发的。只有公司成立了，才会出现股票，而 只有经过公司签发和在公司成立后交付的股票才具有法律效力，受到保护。《公司法》 第136条规定：股份有限公司登记成立后，即向股东正式交付股票。公司登记成立前不 得向股东交付股票。” 3．股票的种类 股票按划分标准的不同，有不同的种类。 （1）按股东承担的风险和享有的权益的大小为标准，可分为普通股和优先股。 普通股是指对公司的财产享有的权利都平等的股份，它是公司资本构成中最基本的 股份。普通股在公司支付了公司债券利息和优先股的股息后才可获得股息，但其股息是 不固定的，根据公司净利润的变化而变化；当公司破产进行清算时，普通股在公司债权 人，优先股股东之后分得公司的剩余财产；当股东大会讨论公司重大问题时，普通股拥 有表决权。 优先股又称特别股，是与普通股相对而言，对公司的资产、利润享有更优越权利的 股份。优先股在分配利润时可优先获得股息，其股息往往是固定的，不因公司营业的好 坏而变化；在公司清算时可优先获得分配公司资产；但优先股往往无表决权。目前，中 国市场上发行的股票一般为普通股股票。 （2）以股票有无记名为标准，股票可分为记名股和无记名股。 记名股票是在股票上载有股东姓名或名称并将其载入公司股东名册的一种股票。记 名股的转让，一定要把受让人的姓名或法人的名称记载于股票、股东名册上，即要办理 过户手续；而且，股票须交付给受让人，方能生效。记名股不得私自转让。只有记名股 的股东本人才有资格行使其股权。 无记名股票就是没有记载股东姓名或名称的股票。无记名股票的转让，只需将股票 交讨给受让人即发生效力。几持有股票者，即可取得股东资格。因此，无记名股的发行、 转让都比较简便，但公司对其不容易控制，无记名股的发行数目往往依公司需要而定， 不能超过股份总数的一定比例或要得到有关政府部门的批准。 中国公司法对有关记名股票和无记名股票作了如下规定： 根据《公司法》第133条规定：公司向发起人、国家授权投资的机构、法人发行的 股票，应当为记名股票，并应当记载该发起人、机构或者法人的名称，不得另立户名或 者以代表人姓名记名。对社会公众发行的股票，可以为记名股票，也可以为无记名股票。 但这不排除公司发行其他种类的股票，根据《公司法》第135条规定，国务院可以对公 司发行《公司法》规定的股票以外的其他种类的股票，另行作出规定，如果公司发行记 名股票，必须置备股东名册，以备联系、查证。根据《公司法》第134条规定，公司发 行记名股票的，应当置备股东名册，记载下列事项： ①股东的姓名或者名称及住所； ②各股东所持股份数； ③各股东所持股票的编号； ④各股东取得其股份的日期。 发行无记名股票的，公司应当记载其股票数量、编号及发行日期。 如果记名股票被盗、遗失或者灭失，股东可以依照民事诉讼法规定的公示催告程序， 请求人民法院宣告该股票失效。依照公示催告程序，人民法院宣告该股票失效后，股东 可以向公司申请补发股票（《公司法》第150条）。 （3）根据股票上是否标明面额分为票面值股和无票面值股。 股票上标有固定的面额或面值的股票为票面值股。票面值股原则上不得以低于票面 值的价格发行。 无票面值股又称比例股和部分股，即不标明票面金额，只标明每股占公司总额比例 的股票，其价值随公司财产的增减而升降，股东享有的股份利润，按票面规定的比例来 确定。但发行无票面值股票，会影响公司资本的确定性，还容易产生欺诈行为。因此在 公司法中明确规定允许发行无票面值股的国家还不多。 （4）根据股东对公司重大问题有无表决权可分为表决权股和无表决权股。 （5）根据所持股票的主体为标准，可分为国家股，法人 股和个人股， 另外，目前中国证券市场上还有诸如A股、B股、H股的划分等。 4．股票的样式和内容 股票的样式即其印刷格式及制作材料的要求。股票的内容即记载在股票上的事项。 西方国家的公司法中，股票样式一般有专门要求，如纸面形式或簿记形式，而且凡 在证券交易所进行交易的的股票必须是镌版印刷，以防伪造，扰乱社会经济秩序。股票 的内容则往往由法律直接规定，而不能由公司董事会自行决定。主要包括：公司名称； 公司注册地点及据以设立的法律；股票的编号；公司发行股票的总数、类别；各类别股 票的面额及其数量；股票所表示的类别，面值及数量；股票持有人的名称或姓名；股票 转让或生效的条件；股票发行公司的董事长签字；股票的发行时间等。记名股票的背面， 一般都印有一张表格，以供出让人和受让人双方签字。 有关股票的样式和内容，中国《公司法》第132条规定如下：股票采用纸面形式或 者国务院证券管理部门规定的其他形式。股票应当载明下列主要事项： ①公司名称； ②公司登记成立的日期； ③股票种类、票面金额及代表的股份数； ④股票的编号。股票由董事长签名，公司盖章。发起人的股票，应当标明发起人股 票字样。 5．股票发行的原则和方式 （1）股票发行的原则 《公司法》第130条规定：“股份的发行，实行公开、公平、公正的原则，必须同 股同权，同股同利。同次发行的股票，每股的发行条件和价格应当相同。任何单位或者 个人所认购的股份，每股应当支付相同价额。”因此，股份有限公司发行股份时要将公 司的重要情况，如股票发行的条件、价格、种类以及公司章程、财务报表等向社会公开， 让他们了解公司，作出选择，公司也应对此接受社会的监督。对不同的对象，股票发行 要实行发行条件和发行价格一样，一视同仁，不可有所偏颇。相同类型的股要应具有一 样的权利，一样的利益。 （2）股票发行的种类 股份有限公司发行股票，其基本目的是为了筹措资金，根据发行的时间先后，可分 以下两种方式： ①设立发行。即为了设立新的股份有限公司而发行股票。发起设立的公司，由发起 人一次全部认购发行的股份，不向外公开拓募股票。募集设立的公司则是先由发起人认 购发行股份的一部分，其余股份向社会招募。 ②新股发行。指已设立的股份有限公司为增加资本而发行股票。公司为拓展业务， 扩大经营规模，需要不断扩充自有资本，而发行股票是极为有效的一种方法。 6．新股发行的有关规定 新股的发行是股份有限公司成立后再向社会公开募集股份的法律行为。 新股的发行必须符合一定的条件并遵循法定的程序进行。 （1）发行新股的条件 根据《公司法》第137条规定：公司发行新股，必须具备下列条件： ①前一次发行的股份已募足，并间隔1年以上； ②公司在最近3年内连续盈利，并可向股东支付股利； ③公司在最近3年内财务会计文件无虚假记载； ④公司预期利润率可达同期银行存款利率。公司以当年利润分派新股，不受前述第 2项限制。 可见，股份有限公司要发行新股，必须是生产经营情况良好，信誉高，合法进行各 项业务活动，经济效益好的公司。对发行新股条件的规定，目的在于保护债权人和股东 的利益，防止公司借发行新股转嫁债务给社会公众。但依法律规定，若公司把当年的利 润不以货币形式分派而以新股形式分派，不受3年内必须连续盈利并可向股东支付股利 的限制。 （2）发行新股的程序 发行新股的法律程序，一是公司发行新股所必须进行的一系列行动的步骤安排。根 据中国公司法的规定，发行新股应经过以下的程序： ①股东大会决议。《公司法》第138条规定：“公司发行新股，股东大会应当对下 列事项作出决议：新股种类及数额；新股发行价格；新股发行的起止日期；向原有股东 发行新股的种类及数额。”即中国对新股发行的决议是由股东大会作出，而非国外一般 多由董事会作出。 ②申请审批。《公司法》第139条规定：“股东大会作出发行新股的决议后，董事 会必须向国务院授权的部门或者省级人民政府申请批准。属于向社会公开募集的，须经 国务院证券管理部门批准。”因此，发行新股的公司，若不向社会公开募股就向国务院 授权的部门或者国务院授权的省级人民政府申请；向社会公开募股的则除了要向上述两 机关中任意一个申请外，还应向国务院证券管理部门提出申请，请求准与发行新股。这 些部门应按期作出决定。 ③制作招股说明书。公司可参照募集设立公司的招股说明书的内容进行修订而制作 招股说明书。一般应包话：招股原因，公司经营情况、拟发行新股的总领、份数、每股 金额、发行期限、代收股款银行、承销机构等内容。 ④公开招股和缴款。《公司法》第140条规定“《公司经批准向社会公开发行新股 时，必须公告新股招股说明书和财务会计报表及附属明细表，并制作认股书。公司向社 会公开发行新股，应当由依法设立的证券经营机构承销，签订承销协议。”公司要向社 会公告有关文件资料，让公众对公司发行新股的有关情况有所了解，以吸引投资。新股 的认购人在填写了认股书后在指定的时间到承销机构缴纳所认购的新股的股款及领取股 票。承销协议的签订及内容参见第三章“募集设立股份有限公司程序”的有关内容。 ⑤变更登记和公告。《公司法》第142条规定：“公司发行新股募足股款后，必须 向公司登记机关办理变更登记，并公告。”因此，变更登记和公告是新股发行的法定阶 段，不可缺少。这里的变更登记，主要是指针对公司资本状况的变化。 （3）新股发行的价格 发行新股时，公司经营状况已发生了很大的变化。故 《公司法》第141条规定，公司发行新股，可根据公司连续盈利情况和财产增值情 况，确定其作价方案。但同时必须满足股票发行价格的一般规定，《公司法》第131条 对股票发行的价格有详细规定：“股票发行价格可以按票面金额，也可以超过票面金额， 但不得低于票面金额。以超过票面金额为股票发行价格的，须经国务院证券管理部门批 准。以超过票面金额发行股票所得溢价款列入公司资本公积金。股票溢价发行的具体管 理办法由国务院另行规定。”可见，新股发行的价格由公司自己决定，可按股份金额发 行，也可以经有关部门批准后溢价发行，但不允许折价发行新股。而且，溢价发行新股 的所得须依法定用途使用，即列入公司资本公积金，不得挪作他用。 7．股份转让及其场所 流通性是股票的一个重要特征，股东可以随时将股票卖出换成钞票。卖出股票者， 经过法定的手续后，就将股票所代表的股份资本所有权转让给了受让人。股票交易因而 出现且走向繁荣，在股份有限公司大量存在和股票大量发行的国家，逐步形成了专门从 事股票交易的专业人士和从事股票交易服务的机构——证券商和证券交易所。公司股份 的发行，股票的转让大多通过证券商和证券交易所进行。《公司法》第143条规定： “股东持有的股份可以依法转让。“但同时《公司法》第144条规定：“股东转让其股 份，必须在依法设立的证券交易所进行。”所以，在中国，股份有限公司的股票只有在 证券交易所进行转让才是合法的。 8．记名股的转让 由于记名股票将股东的姓名或名称记入股票和股东名册，所以不能随意转让，必须 由原股票持有人盖章以背书的形式出让。背书是股票出让人在股票背面签字盖章的行为， 为记名股票转让所必须。受让人随之在股票背面的受让人栏盖章，再由发行证券公司加 盖公司印章，股票交付给受让人，则记名股票的转让就实现了。但西方国家的公司章程 一般都规定，记名股票不得转让于对抗公司及第三人的利益。此外，在股东大会或临时 股东大会前一定时间内股票不得转让。 中国对此在《公司法》第145条中规定：记名股票，由股东以背书方式或者法律、 行政法规规定的其他方式转让。记名股票的转让，由公司将受让人的姓名或者名称及住 所记载于股东名册。股东大会召开前约30日内或者公司决定分配股利的基准日前5日内， 不得进行前款规定的股东名册的变更登记。因此，中国股份有限公司记名股票的转让， 要经背书或其他法定方式，转让后在股票上及股东名册中都要记载股票受让人的姓名或 名称及住所。在一定期限内不进行股东名册的变更登记是为了方便股东大会的通知及股 利分配的顺利进行，保护股东的合法权益。 9．无记名股的转让 无记名股票因股票票面不记载股东姓名或名称，只要将股票交付给受让人，对方就 成为持股人，转让行为即告成立。无记名股票的转让，可按票面价进行，也可按发行价 或市价进行，主要由转让方与受让方商定。 《公司法》第146条规定：“无记名股票的转让，由股东在依法设立的证券交易场 所将该股票交付给受让人即发生转让的效力。“在现代证券市场上，这种转让一般是通 过证券商（经纪人）在证券交易所发出指令，由电脑系统撮合成交的。无须持股人与受 让人见面，转让效率比记名股票显然要高。 10．股份转让的限制 股票转让自由，并不是绝对的，为了保护公司及其他股东的利益，法律往往对某些 特定人像发起人、董事、监事、经理所持股份的转让及股票受让人范围作必要限制。例 如，规定公司正式成立前所认购的股份不得转让；公司不得形成公司自有股份；以实物 出资的股份在一定期间内禁止转让等等。 中国公司法对发起人、董事、监事、经理，国家授机投资的机构转让所持股份及公 司收购股份有以下规定： 根据《公司法》第147条规定，发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起3年内 不得转让。公司董事、监事、经理应当向公司申报所持有的本公司的股份，并在任职期 间内不得转让。 根据《公司法》第148规定，国家授权投资的机构可以依法转让其持有的股份，也 可以购买其他股东持有的股份。但这种转让或购买必须经过审批，具体转让或者购买股 份的审批权限、管理办法，由法律、行政法规另行规定。 《公司法》第149条规定：“公司不得收购本公司的股票，但为减少公司资本而注 销股份或者与持有本公司股票的其他公司合并时除外。公司依照前款规定收购本公司的 股票后，必须在10日内注销该部分股份，依照法律、行政法规办理变更登记，并公告。 公司不得接受本公司的股票作为抵押权的标的。” 因此，对于股份发行的限制，公司法已作出具体而详细的规定。目的在于督促发起 人、董事、监事和经理忠诚谨慎地为公司服务，把个人利益与公司利益结合在一起。公 司资本的变化对公司的发展影响巨大，因此需要特别规定，要依法定程序进行并变更登 记和公告。公司不得接受本公司的股票作为抵押权的标的的规定正是缘于公司不得收购 本公司的股票，否则抵押没有效力。 11．上市公司及其应具备的条件 《公司法》第151条规定：“本法所称上市公司是指所发行的股票经国务院或者国 务院授权证券管理部门批准在证券交易所上市交易的股份有限公司。”因此，上市公司 是其股票经批准可以在证券交易所进行交易的股份有限公司。 由于上市公司的股票是向社会公开、大量发行，因此对其经营情况，资本总额，股 东人数，信誉及行政程序上有一定的要求，以维护股票持有人的合法权益，保证股票交 易的顺利进行，巩固社会、经济的正常、稳定秩序，防止和制止社会混乱，保护社会和 公众的私益。 《公司法》第152条规定：股份有限公司申请其股票上市必须符合下列条件： （1）股票经国务院证券管理部门批准已向社会公开发行； （2）公司股本总额不少于人民币5000万元； （3）开业时间在3年以上，最近3年连续盈利；原国有企业依法改建而设立的，或 者本法实施后新组建成立，其主要发起人为国有大中型企业的，可连续计算； （4）持有股票面值达人民币1000元以上的股东人数不少于1000人，向社会公开发 行的股份达公司股份总数的25％以上；公司股本总额超过人民币1亿元的，其向社会公 开发行股份的比例为15％以上； （5）公司在最近3年内无重大违法行为，财务会计报告无虚假记载； （6）国务院规定的其他条件。 由此可见，中国对上市公司的股票上市规定十分严格，对主管机关批文的获取，公 司股本额度，近年连续的良好经营状况，持一定金额的股东人数要达到一定要求，合法 进行业务活动，不弄虚作假欺骗社会公众等条件是必须具备的，即以上规定的条件，须 全部同时具备，股份有限公司才能成为上市公司，否则，其股票不能上市。这是因为， 股票在证券交易所上市，操作及管理要求更高，更规范化，公司的影响面也更广泛，牵 涉到的社会公众人数更多，所以条件就要严格，切实维护公众的权益，防止借股票上市 诈骗钱财，保证社会的稳定。 12．申请股票上市的程序 《公司法》第153条规定：“股份有限公司申请其股票上市交易，应当报经国务院 或者国务院授权证券管理部门批准，依照有关法律、行政法规的规定报送有关文件。国 务院或者国务院授权证券管理部门对符合本法规定条件的股票上市交易申请，予以批准； 对不符合本法规定条件的，不予批准。股票上市交易申请经批准后，被批准的上市公司 必须公告其股 票上市报告，并将其申请文件存放在指定的地点供公众查阅。” 根据公司法的以上规定，结合中国现有的一些行政法规，中国股份有限公司申请股 票上市应按以下步骤进行： （1）向国务院或者国务院授权的证券管理部门提出申请 符合上市公司必备条件的股份有限公司，将申请股票上市的有关文件，如申请报告 书、公司登记文件、公司经营近况、上市条件的书面证明等报送国务院或国务院授权的 证券管理部门，就股票上市请求予以批准。 （2）国务院或国务院授权的证券管理部门的审查批准。 对于申请股票上市的股份有限公司报送的文件，国务院或国务院授权的证券管理部 门依法严格进行审查，符合条件的，予以批准，否则，不予批准。 为保行审查的严肃性与合法性《公司法》第221条还规定：“国务院证券管理部门 对不符合本法规定条件的募集股份、股票上市和债券发行的申请予以批准，情节严重的， 对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分。构成犯罪的，依法追 究刑事责任。” （3）向证券交易所提出申请股票上市的请求根据中国现行的《股票发行与交易管 理暂行条例》（1993年4月22日国务院发布）的规定，股票上市必须在国务院证券管理 部门批准的可进行股票交易的证券交易所进行，因此，申请股票上市的股份有限公司必 须向证券交易所提出申请，报送申请书；股票公开发行的批准文件；公司登记注册文件： 合法公正的财务报告和审计报告等证券交易所要求的相关文件，请求证券交易所准予股 票上市交易。 （4）公告 股市交易的申请获得证券交易所批准后，根据《股票发行与交易管理暂行条例》的 规定，公司应将其股票获准在证券交易所上市交易的批文、日期、股票发行情况，股权 结构，最大10名股东的名单和持股数，公司同意股票上市交易的决议，公司近3年经营 业绩及下一年的盈利预测等上市报告向社会公开，并将其申请文件存放指定地点让公众 查阅、了解。 以上为股份有限公司股票在中国境内上市的程序。《公司法》第155条规定：“经 国务院证券管理部门批准，公司股票可以到境外上市，具体办法由国务院作出特别规 定。”因此，中国公司要到境外上市，仍然要经过国务院证券管理部门的批准，但具体 步骤另行规定。 13．对上市公司的股票交易的原则性规定 股份有限公司的股票上市后，股票价格将随生产经营情况及公众对公司股票的需求 情况发生升跌。《公司法》第154条规定：“经批准的上市公司的股份，依照有关法律、 行政法规上市交易。”《公司法》第156条则规定：“上市公司必须按照法律、行政法 规的规定，定期公开其财务状况和经营情况，在每会计年度内半年公布一次财务会计报 告。”可见，中国公司法对股票交易只作了一些原则性的规定，因为这些内容应由证券 立法来加以调整，目前则主要根据《股票发行与交易管理暂行条例》及其他相关的行政 法规、规章对上市公司的股票交易及财务管理进行调控。但《公司法》特别提及，体现 了法律对此问题的重视。 14．股票上市的暂停和终止 当上市公司的经营发生严重问题或有重大违法行为，其 股票继续交易会影响社会公众的利益甚至会导致社会混乱时，国家有关管理部门有 权决定暂停或终止该公司的股票上市。 （1）股票上市的暂停 根据《公司法》第157条规定，上市公司有下列情形之一的，由国务院证券管理部 门决定暂停其股票上市： ①公司股本总额、股权分布等发生变化不再具备上市条件； ②公司不按规定公开其财务状况，或者对财务会计报告作虚假记载； ③公司有重大违法行为； ④公司最近3年连续亏损。 因此，只要上述情况任何之一出现，国务院证券管理部门即可决定暂停该上市公司 的股票上市，并令其限期消除。因为服票上市是影响面很大的事情，必须严格依法而行， 对不符合条件及经营情况恶劣，欺骗公众的上市公司的股票上市暂停，可以减少或避免 对社会公众利益的损害，维护股票市场的正常运行和社会的稳定。 （2）股票上市的终止 根据《公司法》第158条的规定，国务院证券管理部门对出现以下情形之一的上市 公司决定终止其股票上市： ①上市公司不按规定公开其财务状况，或者对财务会计报告作虚假记载，经查实后 果严重的； ②上市公司有重大违法行为，经查实后果严重； ③上市公司的股本总额、股权分布等变化不再具备上市条件，在指定期限内未能消 除，不具备上市条件的； ④上市公司最近3年连续亏损，在限期内未能扭亏为盈，不具备上市条件的； ⑤公司决议解散的；此决议须在股东大会上经出席会议的持2／3以上表决权的股东 同意通过； ⑥被行政主管部门依法责令关闭的； ⑦被人民法院宣告破产的。 以上任一情形出现，国务院证券管理部门有权决定终止该上市公司的股票上市，以 真正维护股东利益，建立健康繁荣的股票交易市场，促进社会经济的发展。 五、公司债券 1．发行公司债券的主体 《公司法》第159条规定：“股份有限公司、国有独资公司和两个以上的国有企业 或者其他两个以上的国有投资主体投资设立的有限责任公司，为筹集生产经营资金，可 以依照本法发行公司债券。”由此可见，中国公司法规定发行公司债券的主体包括依 《公司法》成立的股份有限公司和国有的独资或有限责任公司。而传统的公司法著作或 公司立法一般只在股份有限公司部分涉及公司债券或公司债的问题。 《公司法》的这一规定兼顾了中国近年来债券管理的实际情况和公司法的国际通行 做法。在《公司法》未颁布之前，中国已有十来年的债券发行的历史，取得了良好的企 业经济效益和社会效益，故在《公司法》中，允许国有独资公司或国有投资结成的有限 责任公司可以发行公司债券，至于普通有限责任公司则无权发行公司债券，以利于债券 市场的健康发展和减少债券市场的社会风险。 2．公司债券的含义 《公司法》第160条规定：“本法所称公司债券是指公司 依照法定程序发行的，约定在一定期限还本付息的有价证券。”这里所指的法定程 序，是指《公司法》、《企业债券管理条例》（1993年8月2日国务院发布）等法律、法 规规定的有关债券发行的程序。 债券是一种表明债权债务关系的凭证，证明持券者有按约定的条件向发行人取得利 息和到期收回本金的权利。通俗一点讲，它不过是民间通常所用的“借条（据）”的规 范化、格式化。债券除了筹措资金一般意义之外，作为投资工具，具有以下基本特征： ①从收益情况看，债券的利率通常介于存款贷款利率之间，对投资者和筹资者都有比较 大的吸引力；②从安全性来盾，债券的利率和还本期限都是事先规定好的，在投资工具 中仅略低于银行存款；③从流动性盾，债券的流动性大大高于银行存款。 债券的种类繁多，从不同的角度有不同的分类，按发行主体不同，可分为政府债券、 金融债券和企业债券（公司债券）等。 从债券持有人的角度看，公司债券是债券持有人可以在规定的期限届满时收回全部 债款，并可按期向公司收取规定的利息的有价证券。 公司债券和股票是公司筹措资金的两种工具，也是投资者进行长期投资的对象，但 两种有价证券有很大差别，主要体现在： （1）法律性质不同。股票是所有权证书，股东在法律上享有特定财产权即股权， 股票持有者是公司所有者；债券是一种债权凭证，债券持有人与债券发行人之间的法律 关系是债权债务关系。 （2）法定的权利和义务不同。股票的持有人是公司的股东，是组成公司的成员， 有权参加股东大会并进行投票，参与公司的经营决策，有权分享股利和剩余财产分配， 但同时在自己股份内承担风险责任：而公司债券的持有人是公司的局外人，仅仅是公司 的债权人，有权按照约定期限取得利息，收回本金，但无参与公司经营的法定权利，也 无权分享公司剩余财产，但在公司清算时，有权比公司股东优先得到债务清偿。债券持 有人对公司的经营状况不承担责任。 （3）期限不同。购买股票是一种永久性投资，股东不得要求公司返还本金，它不 存在到期日；而公司债券则有一定的清偿期，届时公司必须返还本金。 （4）收益的风险与方式不同。除优先股外，股票没有固定的利息，投资者的收益 与企业经营状况密切相关，只有公司在盈利后才能分取利息和红利，风险比较大；而公 司债券则有固定的利息率，无论公司是否盈利，均须向债券持有人支付约定的利息。 另外，股利从税后利润中支付，债券的利息从税前利润中支付。 3．发行公司债券的限制性条件 根据《公司法》第161条规定，发行公司债券，必须符合下列条件： （1）股份有限公司的净资产额不低于人民币3000万元。有限责任公司的净资产额 不低于人民币6000万元。由此可见，中国公司法只允许资本实力比较雄厚的公司发行债 券。一般来讲，发行债券都是为某急需投资和市场前景好的项目，而进行的大规模的集 资活动，且关系众多债券投资人利益，如果公司无论大小，均有发行债券的权利，难免 不导致发行债券意图和市场的混乱，而一般小规模公司通过银行贷款等方式解决资金困 难问题，更简单易行。 （2）累计债券总额不超过公司净资产额的40％，所谓净资产，是指公司现有全部 资产，减去全部负债及无形资产后的余额，公司发行债券必然增加企业新的负债，必须 维持正常的负债率，如果超过净资产额的40％，可能影响企业的正常经营和还债能力。 特别是中国公司法未明确附担保债务的问题，从法律上限制债券总额，有利于保护债权 人的利益。 （3）最近3年平均可分配利润足以支付公司债券1年的利息。由此可见，中国公司 法对发行债券公司的经营水平有比较严格的要求。良好、稳定的经营业绩是保障企业还 债能力、增强债券投资者信心的重要依据。所谓可分配利润，是指企业一定时期的利润 总额，减去缴纳的所得税后的余额。 （4）筹集的资金投向符合国家产业政策。这一规定，体现了社会主义中国对企业 市场经济的干预。发行债券的是比一般企业规模要大的股份有限公司，特别还有不少是 国有性质的有限责任公司和国有独资公司，其投资行为的经济影响力很大，由国家进行 适当的投资引导是必要的。 （5）债券的利率不得超过国务院限定的利率水平。债券的利率一般都高于同期限 银行居民定期储蓄存款利率，这也是债券吸引投资者的重要因素，但如果债券利率不加 控制，必然冲击银行存款业务。影响金融市场的稳定，所以，必须对债券利率水平加以 限制。根据《企业债券管理条例》第18条规定，债券的票面利率不得高于银行相同期限 居民储蓄定期存款利率的40％。 （6）国务院规定的其他条件同时，《公司法》第161条第3款还规定：“发行公司 债券筹集的资金，必须用于审批机关批准的用途，不得用于弥补亏损和非生产性支出。” 所谓非生产性支出，即营业外支出，是指与企业生产经营无关的其他支出，如非常损失， 处理固定资产损失等。 4．发行公司债券的禁止性规定 《公司法》第162条规定：凡有下列情形之一的，不得再次发行公司债券： （1）前一次发行的公司债券尚不募足的。这说明公司在债券募集方式或公司债券 吸引力等方面存在问题，再次发行债券显然是不适宜的。 （2）对已发行的公司债券或者其债务有违约或者延迟支付本息的事实，且仍处于 继续状态的。这表明公司在经营状况或还债能力或社会信用等方面存在比较严重的问题， 再次发行债券必然危害新旧债权人的利益，故必须禁止。 5．公司债券发行的决议 《公司法》第163条规定：股份有限公司、有限责任公司发行公司债券，由董事会 制订方案，股东会作出决议。国有独资公司发行公司债券，应由国家授权投资的机构或 者国家授权的部门作出决定。根据《公司法》第38条、第103条规定，对发行公司债券 作出决议是股东会（或股东大会）的法定职权。发行债券乃公司在经营上的重大投资举 措，必须由公司的最高权力机构决定，而董事会只是制订具体方案。因国有独资公司不 设股东会，故由国家授权投资机构或者国家授权的部门作出决定，《公司法》第66条就 此也作了规定。同时，《公司法》第163条第3款还规定，决议或决定作出后，公司应当 向国务院证券管理部门报请批准。 6．公司债券发行的审批 根据《公司法》第164条规定，发行公司债券，由国家证券管理部门审批。发行公 司债券，首先必须在国家规定的发行规模总量限制下进行，具体发行规模由国务院确定。 超过发行规模，证券管理部门将不予批准。其次，发行公司债券必须符合《公司法》的 其他规定，对不符合《公司法》规定的申请，同样不能获得批准。 国务院证券管理部门如发现已作出的批准不符合公司法规定的，应予撤销，尚未发 行公司债券，停止发行；已经发行公司债券的，发行的公司应当向认购人退还所缴款项 并加算银行同期存款利息。这一规定保护了债券投资人的利益，但由此造成的公司损失 的解决有可能引起公司与证券管理部门之间的争议甚至诉讼。 未经《公司法》规定的有关主管部门的批准，擅自发行公司债券的，责令停止发行， 退还所募资金及其利息，处以非法所募资金金额1％以上5％以下的罚款。构成犯罪的， 依法追究刑事责任（见《公司法》第210条）。 另外，依照《公司法》履行审批职责的有关主管部门，对符合法定条件的发行公司 债券的申请，不予批准的，申请发行债券的公司可以依法申请复议或者提起行政诉讼 （见《公司法》第227条）。 国务院证券管理部门对不符合《公司法》规定条件的债券发行的申请予以批准，情 节严重的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分。构成犯罪 的，依法追究刑事责任（见《公司法》第221条）。 7．申请发行公司债券应提交文件 《公司法》第165条规定，公司向国务院证券管理部门申请批准发行债券，应当提 交下列文件： （1）公司登记证明。即由主管登记机关核发的《中华人民共和国企业法人营业执 照》； （2）公司章程； （3）资产评估报告和验资报告。资产评估报告和验资报告是证明公司资本情况真 实性的重要文件。资产评估报告是 由专门的评估机构和评估人员通过对资产进行直接调查研究，作出定量和非定量的 分析，鉴别资产的优劣，正确评定估算资产的价值所作的书面报告。验资报告是由专门 的验资机构和人员对企业资本的确切数量及其真实性进行审查验证后作出的书面报告。 资产评估报告和验资报告由会计师事务所或审计事务所及其他具有评估、验资资格的机 构出具。 承担资产评估、验资的机构提供虚假证明文件的，没收违法所得，处以违法所得1 倍以上5倍以下的罚款，并可由有关主管部门依法责令该机构停业，吊销直接责任人员 的资格证书。构成犯罪的，依法追究刑事责任。 8．公司债券募集办法 《公司法》第166条规定：发行公司债券的申请经批准后，应当公告公司债券募集 办法。公司债券募集办法中应当载明下列主要事项： （1）公司名称； （2）债券总额和债券的票面金额。债券的票面金额应该多样化，以方便投资者选 择； （3）债券利率。公司可以自定债券利率，但不得超过规定最高利率限制； （4）还本付息的期限和方式。期限长短由公司根据自身需要和市场供求状况决定， 偿还方式一般有分期抽签偿还，期满一次偿还等； （5）债券发行的起止日期； （6）公司净资产额； （7）已发行的尚未到期的公司债券总额； （8）公司债券的承销机构。 公司债券的发行募集一般有三种方式；①直接募集。即公司直接向社会公众募集。 ②代销募集。即公司委托特定人代为募集，特定人收取适当的手续费。③承销募集。即 由承销商承销公司债总额，承稍商再向社会公众出售获取利益，若无人购买或未全部售 出，由承销商自行负责。由《公司法》规定的发行公司债券办法应载明事项可知，中国 公司法规定的是承销募集方式发行公司债券。 根据《公司法》第207条规定，制作虚假的公司债券募集办法发行公司债券的，责 令停止发行，退还所募资金及其利息，处以非法募集资金金额1％以上5％以下的罚款。 构成犯罪的，依法追究刑事责任。 9．公司债券票面载明事项 债券不同于钞票，它必须载明规定的事项。《公司法》第167条规定：“公司发行 公司债券，必须在债券上载明公司名称。债券票面金额、利率、偿还期限等事项，并由 董事长签名，公司盖章。”结合《企业债券管理条例》第6条的规定，公司债券的票面 应当包含以下内容： （1）公司的名称、住所； （2）债券的票面额； （3）债券的票面利率； （4）还本期限和方式； （5）利息的支付方式。是指到期一次还本付息还是每年支付利息，是否计算复利； （6）债券发行日期和编号。指债券具体的发行日期和每一债券的顺序编号； （7）公司的印记和公司法定代表人（董事长）的签章； （8）审批机关批准发行的文号、日期。 除以上内容外，不少地方性法规、规章还规定债券票面应载明债券字样、债券是否 转让和转让手续、债券是否记名和挂失、债券提前归还条件、购买债券优惠条件、持券 人的权利义务等其他事项。 10．公司债券的种类 根据《公司法》第168条规定，公司债券可分为记名债